Domene | Spletno gostovanje | Reseller gostovanje | EMAIL gostovanje
SSL certifikati | Spletne aplikacije na klik | Brezplačna spletna stran (Website Builder) | WordPress gostovanje
Spletne strani, brezplačna izdelava in namestitev | Poceni letalske karte | Letalske karte | Poceni hoteli

Pridružen/-a: 13.10. 2010, 22:43 Prispevkov: 40

LAHKO KDO PROSIM OBJAVI ČLANKE, KI PRIDEJO V POŠTEV ZA IZPIT???
ALI PA VSAJ NAVEDE KATERI SO, DA SI JIH POTEGNEM IZ IUS-INFA DOL?
HVALA!

Pridružen/-a: 01.10. 2008, 07:17 Prispevkov: 105

dej mail,pa ti jih posljem...

Pridružen/-a: 13.10. 2010, 22:43 Prispevkov: 40

Hvala sem jih že skopirala...

Pridružen/-a: 23.06. 2009, 12:18 Prispevkov: 273

za vse ostale...

UP Bolonjska reforma in pravni �tudij.doc
UP informacije javnega zna�aja.doc
UP javna podjetja.doc
UP javne slu�be.doc
UP javne pogodbe.doc
UP javno poobl.doc
UP koncesijska pogodba.doc
UP na�ela.doc
UP zjzp.doc

Pridružen/-a: 24.01. 2009, 19:31 Prispevkov: 63

A so to čisto vsi članki, ki jih je treba letos prebrat? Se vse dobi v fotokopirnici na faksu?

Pridružen/-a: 23.06. 2009, 12:18 Prispevkov: 273

to pa ne bi vedla, ker jih nisem nikoli prebrala in vseeno precej uspešno opravila izpit Very Happy

Pridružen/-a: 27.10. 2008, 10:15 Prispevkov: 52

Bom kar tule objavil članke, da so končno na enem mestu. Objavljal jih bom postopno, ker nimam časa vseh naenkrat. Hvala nicoletti, ker mi jih je poslala.

Koda:

Bolonjska reforma in pravni študij – kriza ali priložnost?
Zbirni podatki: Avtor: Pirnat, Rajko, dr.

Publikacija: Pravna praksa, letnik 2006, številka 28, stran 3

Izdajatelj: GV Založba, d.o.o.
Datum objave: 20.07.2006
Rubrika: Uvodnik

Področje: Višje in visoko šol

Besedilo
Čeprav sem pred dobrima dvema mesecema prevzel dolžnosti dekana Pravne fakultete Univerze v Ljubljani, pišem te vrstice v lastnem imenu in so zgolj moj osebni pogled na problematiko reforme pravnega študija skladno s t. i. bolonjskim procesom. Noben organ fakultete v zvezi s tem še ni sprejel nobene končne odločitve, čeprav je bilo izdelanih že veliko primerjalnih pregledov in analiz ter danih mnogo pobud in predlogov. Pogledi so zelo različni. Čaka nas še veliko usklajevanja in morda tudi glasovanja, zato ne želim govoriti v imenu fakultete. To priložnost pa izrabljam, da razložim lastni pogled.

Menim, da je glavni problem reforme pravnega študija stališče, da je štiriletni študij prava, kot se je izvajal do zdaj, dober in da ga ni treba spremeniti. Marsikaj je mogoče reči v prid temu stališču: študij prava je enovit, s precej poenotenim programom in vodi do široke izobrazbe, ki obsega pravnoteoretična znanja, potrebna obpravna znanja in seveda pozitivnopravna znanja. Taka izobrazba ponuja številne zaposlitvene možnosti, čeprav morda zahteva daljše praktično usposabljanje za konkretno delo, vključno z dveletno prakso za pravniški državni izpit. Nekateri jo imenujejo izobrazba pravnika intelektualca, čeprav osebno mislim, da je od diplome pravne fakultete do intelektualca še dolga pot.

Stališče, da je sedanji pravni študij dober in da je izobrazba, do katere vodi, edina prava za pravno delo, je izvor prepričanja, da bolonjska reforma pomeni krizo. Če je že z zakonom zapovedana, jo je treba izpeljati tako, da se ta pravni študij čim manj spremeni – ohraniti štiriletno prvo stopnjo študija in enoletno drugo, obdržati razmeroma enakovredne deleže sedanjih predmetov v programu, velik del tega programa naj bo obvezen. Seveda je treba zmanjšati obseg predavanj in povečati obseg drugih študijskih obveznosti, uvesti kreditne točke ECTS ter omogočiti večjo mobilnost študentov in učiteljev. Vendar mora biti pri tem cilj ohraniti široko in poenoteno izobrazbo pravnikov.

Sam pa menim, da je bolonjska reforma priložnost za spremembe. Kajti priznati je treba, da je s študijem prava, kakršen se izvaja zdaj, nekaj narobe: študij je predolg, saj v povprečju pri tistih, ki ga uspešno končajo, traja skoraj sedem let; poleg tega ima vsaj PF v Ljubljani nadpovprečno nizko prehodnost med letniki in približno polovica vpisane generacije študija sploh ne konča. Ti dve dejstvi sta gotovo razlog za spremembo. Zlasti ker je veter sprememb že pred vrati – pojavila se je že prva pravna fakulteta s triletnim bolonjskim programom, pa tudi pravne fakultete v nekaterih sosednjih državah članicah EU izvajajo take programe, ki bodo lahko konkurenčni študiju na PF v Ljubljani.

Prepričan sem tudi, da ni pravega razloga za zgolj enovit pravni program. Široka, teoretsko podprta pravna izobrazba je nedvomno potrebna za delo sodnika, odvetnika, tožilca, notarja in mnoga druga dela v pravosodju, med drugim za najvišje državne uradnike ter zahtevna pravna dela v zasebnem sektorju. Vendar ni nobenega razloga, da ljubljanska PF ne bi ponujala tudi programov pravne izobrazbe za manj zahtevna pravna dela v javni upravi in drugje v javnem sektorju ter v zasebnem sektorju.

To pa pomeni, da mora ljubljanska PF v okviru bolonjske reforme oblikovati več pravnih programov prve bolonjske stopnje, pri čemer je en temeljni oziroma splošni lahko štirileten, saj bodo pri tem programu vsi nadaljevali študij na drugi stopnji za naziv magister prava. To bo po zadnji spremembi zakona o visokem šolstvu nujno, saj štiriletni program prve bolonjske stopnje ne bo imel pravega smisla, ker diplomanti tega študija ne bodo izenačeni s sedanjimi diplomanti štiriletnega pravnega študija, torej z univerzitetnimi diplomiranimi pravniki.

Poleg tega morajo biti na voljo tudi triletni programi prve stopnje, ki so lahko ali celo morajo biti specializirani. Želeli bi si, da bi katerega od takih programov, npr. evropsko pravo, izvajali tudi v tujem jeziku za tuje študente. Take triletne programe bodo lahko izbrali tudi tisti študentje, ki študija na splošnem programu zaradi zahtevnosti ne bo uspelo nadaljevati in končati po tem programu. Majhne prehodnosti študija namreč ni mogoče odpraviti drugače, če ne želimo znižati standardov znanja na temeljnem oziroma splošnem programu. Treba pa je ponuditi programe različne zahtevnosti, ki bodo prilagojeni različnim zmožnostim študentov. Seveda morajo imeti tudi diplomanti triletnih bolonjskih programov možnost nadaljevati študij na drugi bolonjski stopnji, potem ko pridobijo manjkajoče točke ECTS, praviloma z dodanim letom pripravljalnega študija, v katerem pridobijo manjkajoče znanje.

Pri teh različnih programih pa mora biti le del programa obvezen, sicer pa je treba študentu ponuditi, da izbere predmete, ki ga zanimajo. Čeprav verjetno ni mogoče v celoti dopustiti izobrazbe a la carte, pa moramo učitelji na fakulteti vendarle opustiti prepričanje, da sami najbolje vemo, kaj naj diplomant zna, in dovoliti, da si to študent v razumnem obsegu izbere sam. Menim, da mora biti ta izbirni obseg čim večji.

Kar zadeva študij na drugi bolonjski stopnji, je morda manj sprememb – gotovo bo treba oblikovati različne programe, vendar mora biti vsaj eden priprava na pravniški državni izpit, kar pa pomeni večjo vključitev sodnikov, tožilcev in drugih strokovnjakov iz prakse v študijski proces. To je zaželeno v vseh študijskih programih, vendar mora biti v tem posebno poudarjeno.

Naj končam z naslovom – kriza in priložnost nista alternativa, ampak isti položaj, gledan z različnih strani. Upam, da ga bomo izrabili tako, da bodo pridobili študentje, učitelji in tudi pravo.

Zadnja osvežitev: 18.04.2007
© 2004 IUS SOFTWARE d.o.o. Vse pravice pridržane, Članki GV

Koda:

Prost dostop do informacij javnega značaja
Zbirni podatki: Avtor: Pličanič, Senko, dr. ; Bugarič, Bojan, dr.

Publikacija: Pravna praksa, letnik 2003, številka 9, stran 3

Izdajatelj: GV Revije d.o.o.
Datum objave: 13.03.2003
Rubrika: Uvodnik

Področje: PRAVO

Besedilo
Uveljavitev Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 24/03, veljati bo začel 22. marca) v Slovenijo prinaša novo in v zadnjem času (zlasti v EU) vse pomembnejšo dimenzijo demokracije. Ta se nanaša na javnost, tj. na državljane in druge osebe, ki sestavljajo zasebno sfero družbe. Zakon namreč vsem omogoča, da na svojo zahtevo dobijo katerokoli informacijo javnega značaja in to brezplačno (plačati bo treba le materialne stroške, npr. za fotokopijo dokumenta ali za disketo z dokumentom v elektronski obliki).

Informacijo javnega značaja, ki je, mimogrede, tudi ustavna kategorija (pravica do dostopa do informacij javnega značaja je ena od temeljnih človekovih pravic), zakon opredeljuje kot informacijo, ki izvira iz delovnega področja organa (s tem pojmom so opredeljeni vsi subjekti, ki jih zakon zavezuje posredovati informacije javnega značaja), nahaja pa se v obliki dokumenta.

Dostop do informacij javnega značaja je prost, kar pomeni, da bodo morali organi na zahtevo zainteresirane osebe v roku 8 dni omogočiti dostop do zahtevane informacije, ali pa zagotoviti njeno fotokopijo, prepis ali elektronski zapis. Načelo prostega dostopa omejujejo taksativno našetete izjeme. Gre za različne kategorije informacij, za katere javna korist narekuje le omejen dostop ali celo izključitev dostopa. Na eni strani gre za posamezne kategorije informacij javnega značaja (takšna kategorija so tajni podatki oz. podatki, ki se nanašajo na obrambo države, na državno varnost, ipd.). Po drugi strani pa gre za informacije, ki se nanašajo na človekovo zasebnost (osebni podatki) in na poslovno zasebnost (poslovna tajnost).

Za boljšo predstavo razsežnosti te pravice si moramo priklicati pred oči razpon subjektov, ki razpolagajo s takšnimi informacijami in jih zato zakon zavezuje k njihovemu posredovanju zainteresiranim osebam. Gre seveda najprej za vlado, ministrstva in upravne enote. Ti bodo verjetno najbolj "na udaru". K posredovanju informacij javnega značaja sta zavezani tudi zakonodajna (Državni zbor in Državni svet) in sodna veja oblasti (vsa sodišča). S tem pa se krog zavezancev še ne konča. Informacije javnega značaja bomo tako lahko zahtevali tudi od vseh izvajalcev (gospodarskih in negospodarskih) javnih služb. Ta skupina subjektov je izjemno široka. Zajema npr. izvajalce t. i. "komunalnih" dejavnosti (oskrba s pitno vodo, ravnanje z komunalnimi odpadki in komunalnimi odpadnimi vodami itd.), izvajalce javnih služb na področju šolstva (osnovne šole itd.), zdravstva (zdravstveni domovi, bolnišnice itd.) in drugih t. i. "družbenih dejavnosti". Zavezanci so po zakonu tudi vsi nosilci javnih pooblastil (npr. Odvetniška zbornica) ter različne (druge) osebe javnega prava (npr. Agencija RS za telekomunikacije, radiodifuzijo in pošto). Seveda ne smemo pozabiti na občine oz. druge lokalne skupnosti.

Ključnega pomena pri zakonski ureditvi pravice do dostopa do informacij javnega značaja je, da je ta pravica pravno varovana. Temu sta namenjena dve pravni sredstvi. Prvo predstavlja pritožba prizadete osebe zoper negativno odločbo (torej odločbo, s katero bi organ zavrnil dostop do informacije javnega značaja ali pa o zahtevi sploh ne bi odločil). O pritožbi bo odločal poseben (nov) državni organ, to je pooblaščenec za dostop do informacij javnega značaja. Drugo pravno sredstvo predstavlja pravni institut upravnega spora - prizadeta oseba bo torej v primeru zanjo neuspešnega postopka s pritožbo lahko vložila tožbo na upravno sodišče.

Prva pomembna dimenzija zakona se nanaša na informacijsko družbo. Ta tako željeni cilj razvitih dežel, v krog katerih se želi čimprej uvrstiti tudi Slovenija, temelji na informaciji. Seveda ne gre le za informacije javnega značaja, vendar pa so te pri nastajanju informacijske družbe ključnega pomena. Pojem informacijske družbe je neločljivo povezan s sodobno informacijsko-telekomunikacijsko tehnologijo. Prav ta je eden ključnih pogojev za preobrazbo obstoječe družbe v informacijsko družbo. Ko govorimo o informacijsko-komunikacijski tehnologiji, imamo običajno v mislih internet. Zavedajoč se pomembnosti hitrega dostopa do informacij javnega značaja je tako zakonodajalec določil, da morajo zavezanci velik del informacij javnega značaja, s katerimi razpolagajo, sproti (ažurno) posredovati v svetovni splet (internet). Za dostop do (dela) informacij javnega značaja bo torej zadoščal računalnik in dostop do interneta. S tem je pravzaprav napravljen prvi korak v smeri oblikovanja informacijske družbe in v tem okviru zlasti e-uprave.

Druga pomembna dimenzija zakona se nanaša na sodelovanje javnosti v postopkih političnega in pravnega odločanja. Gre za vprašanje, ki mu v svetu v zadnjem času namenjajo izjemno pozornost. Eden pomembnejših odrazov omenjene pozornosti je npr. sprejem Aarhuške konvencije (Državni zbor naj bi jo ratificiral v nekaj mesecih), ki ureja vprašanja sodelovanja javnosti na področju varstva okolja. Vprašanje sodelovanja javnosti se nanaša zlasti na sodelovanje pri izdaji konkretnih pravnih aktov (na področju varstva okolja npr. v okviru postopka izdaje okoljevarstvenega soglasja) in splošnih pravnih aktov (npr. podzakonskih predpisov). Če naj bo sodelovanje javnosti v omenjenih postopkih učinkovito in ne zgolj deklarativno, mora biti izpolnjenih več pogojev. Najpomembnejši se nanaša na obveščenost sodelujoče javnosti. Le obveščena javnost bo lahko učinkovito sodelovala v omenjenih postopkih. Ustrezna zakonska ureditev dostopa do informacij javnega značaja je torej predpogoj za "širitev polja demokracije" z vključitvijo javnosti v postopke pravnega odločanja.

Tretja pomembna dimenzija zakona pa se nanaša na možnost, ki jo prinaša odpiranje dostopa do informacij javnega značaja za poslovni svet. Poznavanje različnih informacij javnega značaja je za vrsto subjektov odločilnega pomena pri njihovem poslovanju. Čeprav gre za informacije, ki so javno dostopne, pa imajo omenjeno vrednost le na ustrezen način zbrane in obdelane informacije. Prav to, torej dejavnost zbiranja, obdelave in prodaje tako obdelanih informacij javnega značaja pa je ena od najhitreje rastočih dejavnosti v razvitem svetu.

Zakon torej odpira "vrata" vrsti pomembnih procesov in dejavnosti in s tem Slovenijo, njene državljane, poslovne subjekte in druge osebe postavlja pred nove izzive.

Zadnja osvežitev: 18.04.2007
© 2004 IUS SOFTWARE d.o.o. Vse pravice pridržane, Članki GV

Koda:

Vloga javnih podjetij pri izvajanju javnih služb
Zbirni podatki: Avtor: Pličanič, Senko, dr.

Publikacija: Podjetje in delo, letnik 2004, številka 7, stran 1383

Izdajatelj: GV Revije d.o.o.
Datum objave: 07.10.2004
Rubrika: Članki

Področje: Gospodarske javne službe (komunala)

Besedilo
1. IZHODIŠČE

Javno podjetje je v slovenskem pravu urejeno v Zakonu o gospodarskih javnih službah.(*1) Ta ga ureja kot eno od organizacijskih oblik za izvajanje gospodarskih javnih služb. Določa, da ga ustanovita republika (to je država – v njenem imenu Vlada RS) ali lokalna skupnost (to je občina – v njenem imenu občinski svet), dopušča pa tudi možnost ustanovitve javnega podjetja z vložki zasebnega kapitala, če to ni v nasprotju z javnim interesom, zaradi katerega je ustanovljeno. V zvezi s tem naj že kar uvodoma opozorim, da v svoji dosedanji praksi ne poznam primera, ko bi se ustanovilo novo javno podjetje z vložki zasebnega kapitala. Dejstvo pa je, da je v vrsti primeru do vložkov zasebnega kapitala v javno podjetje prišlo zaradi procesov lastninskega preoblikovanja. V vseh teh primerih se seveda nikoli ni posebej ugotavljalo, ali bodo vložki (deleži) zasebnega kapitala (torej pravnih ali fizičnih oseb zasebnega prava) kako negativno vplivali na opravljanje javne službe (to je namreč tisti javni interes, zaradi katerega je bilo javno podjetje ustanovljeno).

Omenjeni zakon poleg javnega podjetja kot organizacijsko obliko izvajanja gospodarskih javnih služb ureja še režijski obrat, javni gospodarski zavod, koncesijo in vlaganje javnega kapitala v osebe zasebnega prava. V praksi prevladuje javno podjetje, tako na državni ravni (za izvajanje državnih gospodarskih javnih služb) kot na lokalni ravni (za izvajanje lokalnih gospodarskih javnih služb).

Ureditev javnega podjetja v omenjenem zakonu je zelo skopa. Določa ustanovitelje javnega podjetja (državo, lokalne skupnosti in osebe zasebnega prava); ustanoviteljske pravice (določanje posebnih pogojev za izvajanje dejavnosti ter zagotavljanje in uporabo javnih dobrin; odločanje o cenah oziroma tarifah za uporabo javnih dobrin; sprejem poslovnega poročila, obračunov in zaključnega računa podjetja) ter način imenovanja in razrešitve direktorja. Za preostala vprašanja, povezana s položajem javnega podjetja, zakon odkazuje na uporabo Zakona o gospodarskih družbah.
(*2)

Javna podjetja so se tako na podlagi omenjenega zakona ustanovila kot gospodarske družbe (kot družbe z omejeno odgovornostjo ali kot delniške družbe). Omenjeni zakon je v prehodnih določbah uredil tudi poseben načina lastninjenja družbenega kapitala v pravnih osebah, ki so ob uveljavitvi omenjenega zakona opravljale dejavnost gospodarske javne službe. V večini obstoječih javnih podjetij je na podlagi lastninjenja večinski delež pridobila država ali lokalne skupnosti, manjšinski delež pa osebe zasebnega prava (skladno s pravili, ki jih je določal Zakon o lastninskem preoblikovanju podjetij).(*3) V nekaterih primerih so država in lokalne skupnosti v kapital javnih podjetij vložile objekte in naprave, ki so nujno potrebne za izvajanje gospodarske javne službe (to je infrastrukturo gospodarskih javnih služb).

Obstoječa javna podjetja se financirajo iz državnega proračuna oziroma iz proračuna lokalnih skupnosti ali pa prek cene javnih dobrin ali javnih storitev. Način financiranja določa področna zakonodaja oziroma podzakonski akti. Primer proračunskega financiranja je dejavnost državne (republiške) javne službe varstva pred škodljivim delovanjem voda (93. člen Zakona o vodah).(*4) Primer financiranja prek cene pa je dejavnost (lokalne) javne službe preskrbe s pitno vodo (26. člen Zakona o varstvu okolja ).(*5)

2. TEŽAVE, KI NASTAJAJO V PRAKSI ZARADI VELJAVNE UREDITVE JAVNEGA PODJETJA

2.1. Dvojna vloga ustanovitelja javnega podjetja

Dosedanja zakonska ureditev javnega podjetja se je v praksi izkazala za pomanjkljivo. Pomanjkljivosti se kažejo zlasti v razmerju med ustanoviteljem javnega podjetja (državo ali lokalno skupnostjo) in javnim podjetjem.

V razmerju do javnega podjetja država (lokalna skupnost) "nastopa" na eni strani kot regulator dejavnosti, ki jo opravlja javno podjetje, to je gospodarske javne službe, na drugi strani pa kot njegov ustanovitelj, torej lastnik (ponavadi večinskega) kapitalskega deleža. Razlikovati je torej treba med dvema vlogama države (lokalne skupnosti). Država (lokalna skupnost) po eni strani nastopa kot regulator dejavnosti gospodarskih javnih služb, torej kot javna oblast, pri čemer se regulatorne naloge države na tem področju nanašajo na vse izvajalce javnih služb, torej tako na zasebnopravne kot na javnopravne subjekte in v tem okviru seveda tudi na javna podjetja. Po drugi strani pa država (lokalna skupnost) nastopa kot lastnica kapitalskih deležev v javnih podjetjih, nastopa torej kot "delničar" oziroma kot nosilka kapitalskih upravičenj v javnih podjetjih, ki so pogosto tudi monopolisti.

Pristojnosti države (lokalne skupnosti), povezane z regulacijo gospodarskih javnih služb, lahko razdelimo v dve skupini. V prvo sodi urejanje splošnega pravnega sistema gospodarskih javnih služb, ki zajema zlasti določitev gospodarskih dejavnosti, v katerih je prisoten javni interes (to je gospodarskih javnih služb), opredelitev obsega in vsebine javnega interesa ter ustreznega javnopravnega režima oziroma obveznosti javne službe, ki naj zagotovi uresničitev javnega interesa. Ta del regulacije gospodarskih javnih služb je ponavadi v pristojnosti države, znotraj državne oblasti pa v pristojnosti zakonodajalca. V drugo skupino pa sodi upravljanje gospodarskih javnih služb, ki se nanaša zlasti na določanje cen javnih dobrin in storitev, določanje tehničnih in drugih pogojev (standardov in normativov) za opravljanje gospodarskih javnih služb, razreševanje sporov med samimi izvajalci javnih služb ter med njimi in uporabniki javnih dobrin in storitev, nadzor nad izvajanjem predpisov idr. Takšna dejavnost je na ravni države ponavadi v pristojnosti izvršilno-upravne veje oblasti (torej Vlade RS).

Regulatorne pristojnosti države (lokalne skupnosti) so po svoji pravni naravi njena javnopravna upravičenja v razmerju do izvajalcev gospodarskih javnih služb.

Kadar pa država (lokalna skupnost) nastopa kot lastnik kapitala izvajalcev javnih služb in v tem okviru zlasti javnih podjetij, se njen pravni položaj v ničemer ne razlikuje od položaja drugih lastnikov (delničarjev). Kapitalska upravičenja države (lokalne skupnosti) so torej enaka kapitalskim upravičenjem oseb zasebnega prava – gre torej za zasebnopravna upravičenja države v razmerju do javnih podjetij.

Zaradi omenjene dvojne vloge države v javnih podjetjih je nujna jasna razmejitev med njima ter oblikovanje transparentnega pravnega okolja. Nujnost jasne razmejitve je še toliko bolj poudarjena zaradi do sedaj pogoste "tradicije" uveljavljanja javnega interesa na področju gospodarskih javnih služb (torej uveljavljanja upravičenj iz naslova regulatornih pristojnosti države) prek (večinskega ali izključnega) lastništva kapitala javnih podjetij.

Proces uvajanja konkurence v dejavnosti gospodarskih javnih služb in pravna varnost uporabnikov javnih dobrin in storitev zahtevata, da država (lokalna skupnost) jasno razmejuje med svojo vlogo nosilke kapitalskih upravičenj na eni strani in nosilko regulativnih upravičenj na drugi. To pomeni, da lahko javni interes na področju gospodarskih javnih služb zagotavlja (uresničuje) izključno prek svojih regulatornih pristojnosti.

Kapitalska udeležba države (lokalne skupnosti) v javnih podjetjih pa poleg problema "mešanja" njenih regulatornih upravičenj s kapitalskimi, kar pogosto pomeni uveljavljanje regulatornih ciljev prek kapitalskega vpliva, povzroča tudi druge probleme. Tudi ob jasni razmejitvi regulatornih upravičenj države (lokalne skupnosti) od njenih kapitalskih upravičenj v praksi nastajajo težave zaradi "koeksistence" kapitalskega deleža države (lokalne skupnosti) s kapitalskimi deleži drugih vlagateljev (oseb zasebnega prava). Ključni interes zasebnih vlagateljev je maksimiranje dobička (seveda ob izpolnjevanju javnopravnih obveznosti javne službe), medtem ko država (lokalna skupnost), ki je kapitalski delež "pridobila" na podlagi lastninskega preoblikovanja, seveda ne sme težiti k maksimiranju dobička. Opisani položaj pogosto povzroča "interesno" napetost, ki je dokončno rešljiva le s privatizacijo državnih (občinskih) kapitalskih deležev.

Omenjena dvojnost terja pregledno pravno ureditev razmerij med ustanoviteljem in javnim podjetjem. Veljavna pravna ureditev javnega podjetja se je v praksi pokazala za neustrezno oziroma pomanjkljivo, ker ne izhaja iz opisane razmejitve različnih upravičenj, ki gredo državi (lokalni skupnosti). Javno podjetje je v veljavni pravni ureditvi pravzaprav skoraj izenačeno z gospodarsko družbo. Ta pa je statusnopravna oblika, ki je namenjena enemu samemu cilju, to je pridobivanju čim večjega dobička. Ko gre za javne službe, pa je jasno, da je cilj opravljanja dejavnosti zadovoljevanje potreb uporabnikov (zagotavljanje javnih dobrin in storitev), pridobivanje dobička pa mora biti podrejeno omenjenemu cilju.

2.2. Slabosti veljavne ureditve javnega podjetja

V veljavni pravni ureditvi javnega podjetja je neprimerno "mešanje" posebnih pravic ustanovitelja javnega podjetja z regulatornimi pristojnostmi države (lokalne skupnosti). Tako 26. člen Zakona o gospodarskih javnih službah opredeljuje kot "ustanoviteljske" pravice določanje posebnih pogojev za izvajanje dejavnosti gospodarskih javnih služb in odločanje o cenah oziroma tarifah za uporabo javnih dobrin. Jasno je, da ne gre za upravičenja, ki bi šla državi (lokalni skupnosti) zgolj v razmerju do javnih podjetij, temveč gre za upravičenja, ki so skupaj z določanjem (tehničnih) standardov in kvalitativnih norm, razreševanjem konfliktov med javnimi podjetji ter med javnimi podjetji in uporabniki, nadzor nad izpolnjevanjem standardov in norm idr., del regulatornih upravičenj države (lokalne skupnosti). Omenjena upravičenja gredo torej državi (lokalni skupnosti) ne glede na izvajalsko obliko, torej tudi tedaj, ko gospodarsko javno službo opravlja koncesionar. Prav tako bi morala biti takšna (javnopravna) upravičenja v celoti neodvisna od lastniških deležev države (lokalne skupnosti v kapitalu javnih podjetij. Regulacija gospodarskih javnih služb (ki se izvaja z izdajanjem predpisov, odločanjem v upravnem postopku, z izvajanjem upravnega nadzora idr.) s strani države (lokalne skupnosti) ne more biti odvisna od obsega njune kapitalske udeležbe v posameznih izvajalcih takšnih dejavnosti.

Omenjene "ustanoviteljske pravice" so torej v resnici regulatorna "upravičenja" (pristojnosti), ki jih ima država (lokalna skupnost) v razmerju do vseh izvajalcev javnih služb in v tem okviru seveda tudi do javnih podjetij. V okvir posebnih pravic ustanovitelja javnega podjetja torej lahko sodi le sprejem poslovnega poročila, obračunov in zaključnega računa podjetja ter imenovanje in razrešitev direktorja javnega podjetja. V preostalih vprašanjih pravnega statusa, upravljanja in poslovanja javnega podjetja je javno podjetje glede na določbo

28. člena Zakona o gospodarskih javnih službah (napotitev na uporabo Zakona o gospodarskih družbah) povsem izenačeno s kapitalskimi gospodarskimi družbami (delniško družbo in družbo z omejeno odgovornostjo).

Ugotoviti je torej treba, da v veljavni pravni ureditvi javnega podjetja ni jasno potegnjena ločnica med regulatornimi upravičenji države (lokalne skupnosti) in upravičenji, ki ji gredo iz naslova "ustanoviteljstva" javnega podjetja. Nekatere najpomembnejše "ustanoviteljske" pravice (določanje posebnih pogojev za izvajanje dejavnosti in odločanje o cenah za uporabo javnih dobrin – 26. člen Zakona o gospodarskih javnih službah) so torej regulatorna upravičenja, ki gredo državi (lokalni skupnosti) v razmerju do vseh izvajalcev gospodarskih javnih služb.

V sklop "ustanoviteljskih" pravic zakon šteje tudi pravico države (lokalne skupnosti), da sprejme poslovno poročilo, obračune in zaključni račun podjetja (tretja alinea 26. člena Zakona o gospodarskih javnih službah); v ta okvir pa je treba šteti tudi imenovanje (in razrešitev) direktorja javnega podjetja (čeprav te pravice zakon eksplicitno ne uvršča pod kategorijo "ustanoviteljskih" pravic (to vprašanje ureja v 27. členu).

Tega dela "ustanoviteljskih" pravic seveda ni mogoče šteti za regulatorna upravičenja države (lokalne skupnosti), ker gre za upravičenja, ki sicer v podjetjih (gospodarskih družbah) pripadajo lastnikom teh podjetij oziroma natančneje – ustreznim organom družbe (za imenovanje poslovodstva delniške družbe je na primer pristojen nadzorni svet).

Poleg opisanih pomanjkljivosti, ki se nanašajo na razmerje med javnim podjetjem in njegovim ustanoviteljem, je praksa pokazala še na vrsto drugih pomanjkljivosti veljavne ureditve javnega podjetja. V prvi sklop sodijo primeri, ko več ustanoviteljev skupaj ustanovi javno podjetje. Veljavna ureditev ne ponuja ustreznega mehanizma za učinkovito usklajevanje med različnimi ustanovitelji. V drugi sklop sodijo vprašanja, povezana z načinom ustanovitve. V veljavni ureditvi namreč ni jasno, s katerim pravnim aktom nastane javno podjetje (javnopravnim aktom o ustanovitvi ali družbeno pogodbo oziroma statutom delniške družbe). Pomanjkljiva je tudi ureditev postopka imenovanja direktorja javnega podjetja ter vprašanje opravljanja drugih (tržnih) dejavnosti.

Zaradi omenjenih pomanjkljivosti v veljavni pravni ureditvi javnega podjetja in težav, do katerih prihaja v praksi v razmerju med ustanoviteljem in javnim podjetjem zaradi neustrezne ureditve javnega podjetja, je v postopku Zakon o javnem podjetju.(*6) Ta opredeljuje javno podjetje kot posebno javnopravno statusno obliko, ki je namenjena izvajanju gospodarskih javnih služb. Prav ta namen je tudi temeljno vodilo pri oblikovanju pravnega položaja (in statusa) javnega podjetja in v tem okviru zlasti razmerja med ustanoviteljem (državo ali lokalno skupnostjo) in javnim podjetjem.

3. TEMELJNE ZNAČILNOSTI NOVE UREDITVE JAVNEGA PODJETJA KOT NOVE STATUSNOPRAVNE OBLIKE

3.1. Obstoječe javno podjetje ni posebna statusnopravna oblika

Javno podjetje, kot ga ureja Zakon o gospodarskih javnih službah, ni posebna statusnopravna oblika. Kot sem že omenil, navedeni zakon odkazuje na uporabo Zakona o gospodarskih družbah – javna podjetja so torej statusnopravno gospodarske družbe. Edina pomembna razlika je v načinu imenovanja direktorja javnega podjetja, ki odstopa od korporacijskih pravil. Menim, da obstoj te in še nekaterih drugih posebnosti, ki na mesto organov družbe postavljajo ustanovitelja (državo ali lokalno skupnost), ob tem, da je sicer javno podjetje organizirano kot gospodarska družba, ne zadošča za to, da bi lahko govorili o posebni pravnoorganizacijski obliki (ki bi se v bistvenih elementih razlikovala od drugih). Po drugi strani pa javno podjetje zaradi omenjenih posebnosti tudi ni povsem "navadna" gospodarska družba.

Če bi želeli oblikovati javno podjetje kot posebno pravnoorganizacijsko obliko, bi torej morali veljavno pravno ureditev javnega podjetja bistveno dopolniti. Vendar pa se moramo pred tem vprašati, ali in zakaj sploh potrebujemo posebno javnopravno organizacijsko obliko. Vprašanje se torej glasi: Ali javni interes, povezan z opravljanjem posameznih gospodarskih javnih služb, upravičuje oziroma zahteva posebno javnopravno statusno obliko? Ali je torej poseben pravni status potreben kot dodaten instrument regulacije gospodarskih javnih služb?

Odgovor na zastavljeno vprašanje se glasi: Posebna javnopravna statusna oblika organizacije, ki opravlja gospodarske javne službe, bi bila v funkciji lažje regulacije (usmerjanja in upravljanja) gospodarskih javnih služb, vendar le tam, kjer se bodo javne službe opravljale v pogojih omejene konkurence ali celo monopolno (gre za področja, kjer zaradi tako imenovanih naravnih monopolov ne bo mogoče uvajati konkurence).(*7) Na teh področjih bi torej lahko država, če se ne bi odločila za podelitev koncesije, prek posebne javnopravne statusne oblike organizacije, ki bi opravljale te dejavnosti, laže usmerjala njihovo izvajanje. (*8)

Na tistih področjih gospodarskih javnih služb, na katerih bo uvedena konkurenca, pa je obstoj posebne javnopravne statusne oblike organizacije popolnoma nelogičen. Če se namreč neka gospodarska dejavnost opravlja v razmerah konkurence, je edini motiv gospodarskih subjektov, da medsebojno konkurirajo v pridobivanju dobička. Statusno pravo pa je za namen koncentracije kapitala zaradi pridobivanja dobička že oblikovalo posebno statusno-organizacijsko obliko, to je gospodarsko družbo. Na teh področjih bi torej dejavnosti gospodarskih javnih služb opravljale gospodarske družbe na podlagi koncesije. Ob tem naj poudarim, da bi se po mojem mnenju morala država (lokalna skupnost) na teh področjih umikati iz gospodarskih družb, v katerih je (predvsem zaradi lastninjenja družbene lastnine) kapitalsko udeležena. Razlog za to je treba iskati v že omenjenih težavah, ki jih povzroča dvojna vloga države, pa tudi v že omenjeni "interesni napetosti", ki jo povzroča koeksistenca javnega in zasebnega kapitala.

3.2. Javno podjetje po Zakonu o javnem podjetju

3.2.1. Javno podjetje je oseba javnega prava

Omenjeni zakon javno podjetje opredeljuje kot osebo javnega prava, ki izvaja gospodarsko javno službo. Ustanovitelj javnega podjetja je lahko le država ali lokalna skupnost. Posebej je urejen položaj, v katerem več ustanoviteljev skupaj ustanovi javno podjetje. Javno podjetje se ustanovi z javnopravnim aktom (akt o ustanovitvi javnega podjetja), pri čemer predlagani zakon natančno določa njegovo vsebino.

3.2.2. Ustanovitveno premoženje javnega podjetja

Ustanovitelj ob ustanovitvi javnega podjetja vanj vloži ustanovitveno premoženje, na podlagi katerega pridobi v javnem podjetju ustanovitveni delež. Če več ustanoviteljev skupaj ustanavlja javno podjetje, se v ustanovitvenem aktu opredelijo vložki posameznega ustanovitelja v ustanovitvenem premoženju. Ustanoviteljski deleži so sorazmerni z vrednostjo njihovega vložka v ustanovitvenem premoženju. Ključno pa je pri tem, da ustanovitveni delež ustanovitelja ne vpliva na obseg njegovih ustanoviteljskih pravic. Obseg ustanoviteljskih pravic je, če je javno podjetje ustanovilo več ustanoviteljev, odvisen od javnopravnih meril (število prebivalcev posamezne lokalne skupnosti soustanoviteljice, če gre za javno podjetje, ki opravlja javno službo, ki se financira prek cene javne dobrine ali storitve, ali obseg proračunskega financiranja, če gre za javno podjetje, ki opravlja javno službo, ki se financira iz proračuna).

Zaradi omenjenih izhodišč, ki so bila upoštevana pri pripravi zakona, ta prepoveduje vlaganje infrastrukture gospodarskih javnih služb v premoženje javnega podjetja. Sankcija za neupoštevanje te določbe je ničnost takšnega akta o ustanovitvi. V prehodnih določbah pa zakon ureja način prenosa infrastrukture, ki se nahaja v osnovnem kapitalu obstoječih javnih podjetij, v last države (če gre za državno gospodarsko javno službo) ali lokalnih skupnosti (če gre za lokalno gospodarsko javno službo). Ker bo po predlagani ureditvi infrastruktura gospodarske javne službe v lasti države ali lokalnih skupnosti, bo javno podjetje za uporabo infrastrukture za izvajanje gospodarske javne službe z ustanoviteljem sklenilo posebno pogodbo o uporabi infrastrukture. Predlog zakona natančno določa njeno vsebino ter posebej ureja situacijo, v kateri pogodba o uporabi in upravljanju infrastrukture preneha veljati, pa ni sklenjena nova pogodba in javno podjetje zaradi tega ne more izvajati gospodarske javne službe, za katero je bilo ustanovljeno. V takšnem primeru mora ustanovitelj najkasneje v enem letu sprejeti akt o prenehanju javnega podjetja.

3.2.3. Vložki oseb zasebnega prava

Predlog zakona omogoča osebam zasebnega (ali javnega) prava, da v javno podjetje vlagajo svoje premoženje (nepremičnine, premičnine, pravice, denarna sredstva idr.), če to ne nasprotuje javni koristi, zaradi katere je bilo javno podjetje ustanovljeno. Izhodišče za takšno ureditev je dejansko stanje (v večini obstoječih javnih podjetij imajo osebe zasebnega prava svoje vložke, ki so jih pridobile v postopkih lastninskega preoblikovanja), pa tudi iz prepričanja, da bo takšna ureditev pomenila zanimivo dodatno možnost vlaganja kapitala (ki zagotavlja minimalen, vendar relativno kontinuiran donos). Osebe zasebnega (ali javnega) prava imajo kot vlagateljice pravico do dela dobička in pravico do povrnitve svoje vloge oziroma pravico do ustreznega dela preostalega premoženja po likvidaciji ali stečaju javnega podjetja. Predlog zakona določa, da se medsebojna razmerja med osebami zasebnega (ali javnega) prava – vlagatelji in javnim podjetjem uredijo s posebno pogodbo o vložkih oseb zasebnega (ali javnega) prava.

3.2.4. Organi javnega podjetja

Predlog zakona določa dva organa javnega podjetja, in sicer nadzorni svet in direktorja. Nadzorni svet ima funkcijo nadzornega organa. Pomembna je ureditev načina odločanja nadzornega sveta in sveta ustanoviteljev. Predlog zakona določa, da odločitve sprejemata z večino vseh glasov. Če javno podjetje skupaj ustanovi več ustanoviteljev, je število glasov vsakega člana nadzornega sveta (vsak ustanovitelj imenuje enega člana) odvisno od obsega proračunskega financiranja (če gre za javno podjetje, ki se financira iz proračuna lokalne skupnosti), ali pa od števila prebivalcev (če gre za javno podjetje, ki se financira s prodajo javnih dobrin ali storitev določljivim uporabnikom).

Direktor je poslovodni organ javnega podjetja. Imenuje ga neposredno ustanovitelj, razen če javno podjetje skupaj ustanovi več ustanoviteljev. V tem primeru direktorja imenuje nadzorni svet (ta izvaja pravice ustanovitelja – imenovanje direktorja pa je ena od teh pravic). Predlog zakona natančno ureja postopek imenovanja direktorja (javni razpis).

3.2.5. Pravice ustanovitelja javnega podjetja

Drugače kot v do sedaj veljavni ureditvi predlog zakona kot pravice ustanovitelja določa le tiste pravice, ki odražajo razmerje med ustanoviteljem in javnim podjetjem. Ena ključnih je prav imenovanje direktorja in nadzornega sveta, pomemben pa je še cel sklop pravic, ki se nanašajo na razpolaganje javnega podjetja z nepremičnim premoženjem, najemanje posojil, poslovno poročilo, notranjo organizacijo itd. Predlog zakona določa tudi organe, ki izvajajo pravice ustanovitelja. Za Republiko Slovenijo izvaja ustanoviteljske pravice Vlada Republike Slovenije, za lokalno skupnost pa svet lokalne skupnosti. Če več ustanoviteljev ustanovi skupno javno podjetje, izvajajo pravice ustanovitelja posebnega organa, to je sveta ustanoviteljev. Če več lokalnih skupnosti skupaj ustanovi več javnih podjetij, lahko izvajajo pravice ustanovitelja v teh javnih podjetjih prek posebnega organa, to je sveta ustanoviteljev. V tem primeru ima vsak ustanovitelj enega predstavnika v svetu ustanoviteljev. Način odločanja in število glasov posameznega člana omenjenega sveta predlog zakona ureja enako kot za nadzorni svet.

3.2.6. Dejavnost javnega podjetja

Temeljna dejavnost javnega podjetja je gospodarska javna služba, predlog zakona pa omogoča javnemu podjetju tudi opravljanje drugih (tržnih) dejavnosti, če so te neposredno povezane z gospodarsko javno službo.

3.2.7. Financiranje javnega podjetja

Temeljna vira financiranja javnega podjetja so državni proračun ali proračun lokalne skupnosti ter prihodki od prodaje javnih dobrin ali storitev določljivim uporabnikom. Predlog zakona določa, da sme javno podjetje dobiček, ki bi nastal pri opravljanju javne službe, uporabiti le za opravljanje javne službe, razen če imajo v javnem podjetju vložke tudi osebe zasebnega prava. V tem primeru imajo te osebe pravico do udeležbe na dobičku. Za pokrivanje izgube javnega podjetja se smiselno uporabljajo določbe zakona, ki urejajo gospodarske družbe (to je Zakon o gospodarskih družbah), in Slovenski računovodski standardi.

3.2.8. Odgovornost za obveznosti javnega podjetja

Za svoje obveznosti odgovarja javno podjetje z vsem svojim premoženjem. Ustanovitelj javnega podjetja pa lahko subsidiarno odgovarja za obveznosti javnega podjetja, katerih upnik ne more prisilno izterjati od javnega podjetja, če je tako določeno v aktu o ustanovitvi. Če je javno podjetje skupaj ustanovilo več ustanoviteljev, lahko upnik zahteva plačilo celotne terjatve od kateregakoli od njih ali od več ustanoviteljev. Ustanovitelj, ki je terjatev plačal, pa sme zahtevati od preostalih ustanoviteljev, da mu povrnejo plačilo glede na višino svojega vložka v premoženju javnega podjetja. Če so v premoženju javnega podjetja vložki oseb zasebnega prava, te osebe za obveznosti javnega podjetja ne odgovarjajo s svojim premoženjem.

3.2.9. Akti javnega podjetja

Temeljna pravna akta javnega podjetja sta akt o ustanovitvi, ki ga sprejme ustanovitelj, in statut javnega podjetja, ki ga sprejme nadzorni svet s soglasjem ustanovitelja. S statutom se podrobneje določajo naloge njegovih organov, način delovanja in odločanja nadzornega sveta ter njegovo razmerje do direktorja, način financiranja in poslovanja javnega podjetja in vprašanja, ki se nanašajo na razmerje javnega podjetja in njegovih organov do ustanovitelja oziroma ustanoviteljev in njihovih organov.

4. PREOBLIKOVANJE OBSTOJEČIH JAVNIH PODJETIJ

V prehodnih in končnih določbah predlog zakona ureja preoblikovanje obstoječih javnih podjetij. Zakon prepušča obstoječim javnim podjetjem oziroma njihovim ustanoviteljem izbiro med dvema možnostma, to je preoblikovanjem v javno podjetje po predlaganem zakonu ali preoblikovanje v gospodarsko družbo v skladu z Zakonom o gospodarskih družbah. O vrsti preoblikovanja bo odločal ustanovitelj.

Obstoječa javna podjetja, ki pa se bodo preoblikovala v gospodarske družbe, bodo lahko opravljala gospodarsko javno službo na podlagi koncesije. Pri tem zakon določa dolžnost ustanovitelja, da tako preoblikovani gospodarski družbi najkasneje v enem letu od vpisa preoblikovanja v sodni register podeli koncesijo brez javnega razpisa. Zakon določa minimalni in maksimalni rok trajanja koncesije, ki je bila podeljena brez javnega razpisa, in sicer od pet do 15 let. O trajanju koncesije, podeljene brez javnega razpisa, bo v konkretnem primeru odločil ustanovitelj, ki bo pri tem moral izhajati iz zakonskih meril. Zakon določa tudi pravico obstoječih poslovodnih organov, da se ob tem preoblikovanju imenujejo na to mesto do konca izteka veljavnega mandata, tako da zaradi zakonske zahteve po preoblikovanju ne pride do posega v obstoječa mandatna obdobja.

Zakon posebej ureja v prehodnih in končnih določbah režim preoblikovanja v tistih javnih podjetjih, v katerih so vložki oseb zasebnega (ali javnega) prava. Če se bodo obstoječa javna podjetja preoblikovala v javno podjetje po novem zakonu, osebe zasebnega (ali javnega) prava (glede na to, da javno podjetje po predlaganem zakonu ni več gospodarska družba) ne bodo več imele položaja delničarja ali imetnika poslovnega deleža v gospodarski družbi. Kot je bilo že omenjeno, zakon namesto tega ureja posebni institut, to je " vlaganje vložkov oseb zasebnega (ali javnega) prava". V praksi to pomeni, da imajo obstoječa javna podjetja dve možnosti. Če se preoblikujejo v javna podjetja po novem zakonu, lahko sedanje delnice in poslovne deleže preoblikujejo v vložke oseb zasebnega (ali javnega) prava v javna podjetja po novem zakonu s premoženjskimi pravicami, ki jih zagotavlja novi zakon. V teh primerih sklene javno podjetje z osebami zasebnega (ali javnega) prava pogodbo o vložkih (s katero se uredijo medsebojna razmerja med osebo zasebnega (ali javnega) prava – vlagateljem in javnim podjetjem) hkrati s preoblikovanjem obstoječih javnih podjetij v javna podjetja po predlaganem zakonu. Če pa se obstoječa javna podjetja preoblikujejo v gospodarske družbe, lahko obstoječe osebe zasebnega (ali javnega) prava v teh gospodarskih družbah obdržijo svoje lastniške deleže, torej delnice oziroma poslovne deleže, ki jih imajo.

Javno podjetje osebi zasebnega (ali javnega) prava ne more več zagotavljati delnic oziroma poslovnih deležev, ampak le položaj vlagatelja v tem javnem podjetju, ki se ureja s posebno pogodbo. Če oseba zasebnega (ali javnega) prava tega ne želi, ima pravico do izplačila ocenjene vrednosti poslovnega deleža oziroma delnic po stanju na dan zahteve po vrnitvi vloge. Javno podjetje mora vrednost izplačati najkasneje v treh letih od dneva zahteve, pri čemer zakon določa tudi ustrezne obresti.

V okviru prehodnih določb predlog zakona ureja tudi prenos (premičnih in nepremičnih) stvari, ki sodijo v infrastrukturo gospodarske javne službe in se nahajajo v premoženju obstoječih javnih podjetij, v last države (če javna podjetja opravljajo državno gospodarsko javno službo) oziroma v last lokalnih skupnosti (če javna podjetja opravljajo lokalno gospodarsko javno službo). Zakon določa način prenosa (zmanjšanje osnovnega kapitala s poenostavljenim umikom delnic ali poslovnih deležev) ter zavezuje Vlado RS oziroma pristojne organe lokalnih skupnosti, da prek svojih predstavnikov v organih upravljanja v javnih podjetjih, v katerih ima prevladujoč vpliv (to pa so tako rekoč vsa javna podjetja v Sloveniji), zagotovi prenos tistega dela premoženja obstoječih javnih podjetij, ki je infrastruktura gospodarske javne službe, v last države oziroma lokalnih skupnosti.

Do vložitve infrastrukture gospodarske javne službe v premoženje javnih podjetij je prišlo v procesih lastninskega preoblikovanja v letih 1993 in 1994. Zakon o gospodarskih javnih službah (Uradni list RS, št. 32/93) je v prehodnih določbah določal način lastninjena organizacij, ki so opravljale javne službe (prej "dejavnosti posebnega družbenega pomena"). Ena bistvenih določb je določba 76. člena omenjenega zakona, ki določa, da z dnem njegove uveljavitve postane infrastruktura gospodarske javne službe (oziroma objekti, naprave in omrežja, namenjeni izvajanju gospodarskih javnih služb) last države oziroma lokalnih skupnosti. Kljub takšni določbi so se ustanovitelji (država in lokalne skupnosti) v precejšnjem številu primerov v procesu lastninjenja odločili, da bodo infrastrukturo vložili "nazaj" v javna podjetja, da bi tako v njih pridobili večinski kapitalski delež.

Takšno stanje je nesprejemljivo zlasti zato, ker preprečuje vzpostavitev konkurence med gospodarskimi javnimi službami. Če so namreč stvari, ki so nujno potrebne za izvajanje gospodarskih javnih služb (torej infrastruktura gospodarskih javnih služb), v lasti enega izvajalca, je jasno, da je vzpostavitev konkurence zelo otežena oziroma nemogoča. Vzpostavitev konkurence (tudi) med gospodarskimi javnimi službami pa je eden bistvenih elementov prava EU na tem področju. Poleg tega je pri pripravi zakona prevladalo stališče, da bi morale država in lokalne skupnosti umakniti svoje delnice oziroma poslovne deleže iz obstoječih javnih podjetij (in s tem tudi infrastrukturo gospodarske javne službe) tudi zaradi oblikovanja čim bolj preglednega sistema na tem področju oziroma odpravljanja težav, ki nastajajo zaradi omenjene dvojne vloge države oziroma lokalnih skupnosti.
(*1) Uradni list RS, št. 32/93.
(*2) Uradni list RS, št. 30/93 in naslednje.
(*3) Uradni list RS, št. 55/92 in naslednje.
(*4) Uradni list RS, št. 67/02.
(*5) Uradni list RS, št. 32/93 in 1/96.
(*6) Predlog Zakona o javnem podjetju (predlagatelj je Ministrstvo za notranje zadeve) je v postopku medresorskega usklajevanja.
(*7) Ob tem naj opozorimo, da bodo morala biti v teh primerih izpolnjena tudi merila EU. Gre torej za položaj, ki ga opisuje drugi odstavek 90. člena Sporazuma ter prevladujoča praksa Evropskega sodišča, po kateri države članice lahko podelijo monopolne pravice, če je to upravičeno z legitimnimi nacionalnimi cilji (če je konkurenca omejena le toliko, kolikor je potrebno za dosego teh ciljev).
(*8) Ob tem naj poudarimo, da je čedalje bolj razširjeno prepričanje, da naj se država umakne iz neposrednega zagotavljanja javnih dobrin (prek javnopravnih oblik izvajanja) in da naj se bolj posveti regulaciji teh dejavnosti.

Zadnja osvežitev: 18.04.2007
© 2004 IUS SOFTWARE d.o.o. Vse pravice pridržane, Članki GV

Pridružen/-a: 27.10. 2008, 10:15 Prispevkov: 52

Koda:

Javne pogodbe
Zbirni podatki: Avtor: Pirnat, Rajko, dr.

Publikacija: Pravna praksa, letnik 2008, številka 12, stran 54

Izdajatelj: GV Založba, d.o.o.
Datum objave: 27.03.2008
Rubrika: Evropska Unija

Področje: Evropska (gospodarska) skupnost (unija)

Besedilo
dr. pravnih znanosti,
redni profesor, Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani

Namen prispevka je analizirati domeno pogodb in drugih poslov ali celo enostranskih pravnih aktov, na katere se nanašajo pravila javnega naročanja in javnih koncesij. Ob tem predlagam uporabo izraza "javna pogodba" kot skupen izraz za javna naročila in javne koncesije, saj je izraz v slovenščini prost. Slovenski prevod direktive 2004/18/ES1 namreč uporablja prevod "javno naročilo", čeprav ta morda ni najboljši. Zaplete se pri opredelitvi koncesije, saj se slovenski prevod direktive v členu 1(3) in 1(4) zaplete v nesmiselni formulaciji, ki se glasita: ""Koncesija za javne gradnje" je naročilo enake vrste kakor javno naročilo gradenj ...", ""Koncesija za storitve" je naročilo enake vrste kakor javno naročilo storitev ...".2

Vendar je verjetno problem v nedoslednosti prevajanja, saj je nedvomno, da navedena direktiva v angleškem besedilu uporablja izraz "public contract" v smislu, v katerem v našem pravnem sistemu uporabljamo izraz "javno naročilo". Težava te opredelitve je, da izraz "javno naročilo" ne vsebuje pojma pogodbe, zato je nekaj težav s prevajanjem. Kljub temu pa je nedvomno, da je glede na tako uveljavljeno terminologijo v slovenskem pravu izraz "javna pogodba" prost, zato ga lahko uporabljamo kot skupni izraz za javna naročila in javne koncesije. Res pa je, da je treba imeti v mislih tudi zgoraj omenjeni angleški pojem "public contract".
Čeprav bomo videli v nadaljevanju, da javne pogodbe vsaj na eni strani sklepajo javni naročniki, ki so praviloma javne oblasti in druge osebe javnega prava,3 so javne pogodbe v obravnavanem smislu drugačne od pojma upravnih ali javnopravnih pogodb. Ne da bi se na tem mestu spuščali v podrobnosti, je mogoče ugotoviti, da pojem upravne oz. javnopravne pogodbe vključuje naslednje elemente:
- sklene jo praviloma vsaj na eni strani pravna oseba javnega prava;
- sklene se v javnem interesu, ki prevlada nad drugimi pogodbenimi interesi;
- vsebuje pravne norme, ki so konsenzualne narave, pa tudi take, ki so oblastne narave;
- pravna oseba javnega prava ima posebne pravice, ki so zlasti možnost enostranskega spreminjanja pogodbe, nalaganja dodatnih obveznosti drugi pogodbeni stranki in enostranskega razdrtja pogodbe tudi brez kršitev druge stranke;
- druga pogodbena stranka ima pravico do finančnega nadomestila zaradi teh ukrepov javnopravne strani, ne more pa teh ukrepov izpodbijati in zahtevati izpolnitve pogodbe.
Očitno je, da je jedro javnopravne pogodbe v tem, da javnopravna stran, ki je javna oblast ali druga pravna oseba javnega prava, sklepa to pogodbo kot javna oblast in v okviru izvrševanja te oblasti. Posledično ima v taki pogodbi javnopravna stran nekatere posebne enostranske pravice, ki izvirajo iz izvrševanja javne oblasti, ne glede na to, ali so v pogodbi določene ali ne.
Čeprav je med javnimi in upravnimi pogodbami bistvena razlika, pa nastaja vprašanje njihovega medsebojnega razmerja. Problem je namreč v tem, da so javne pogodbe pogosto hkrati upravne pogodbe, zato je vprašanje, ali dejstvo izvrševanja določenih javnopravnih pooblastil lahko pomeni, da upravne pogodbe ni mogoče šteti za javno pogodbo. Element izvajanja javne oblasti lahko pomeni, da se določbe prava Evropske skupnosti o svobodi opravljanja storitev in ustanavljanja ne uporabljajo za storitve, ki pomenijo izvrševanje javne oblasti.4 Vprašanje je obravnavano v nadaljevanju, saj se je pred Sodiščem ES že pojavilo.

Opredelilni znaki javne pogodbe

Če analiziramo opredelitev javne pogodbe v pravu Evropske skupnosti (v nadaljevanju: pravo ES),5 je mogoče ugotoviti, da je javna pogodba vsaka odplačna pogodba, ki jo sklene eden ali več naročnikov v smislu Direktive 2004/18/ES ali 2004/17/ES,6 katere predmet je dobava blaga, izvedba storitev in/ali gradenj. Ugotoviti je mogoče, da so tako opredelilni elementi javne pogodbe naslednji:
1. Vsaj ena od strank pogodbe je javni naročnik.
Na tem mestu ni mogoče obravnavati vseh vprašanj opredelitve javnega naročnika. Nekoliko poenostavljeno so to organi države ali lokalne skupnosti in pravne osebe javnega prava. Slednje so tiste pravne osebe, ki so ustanovljene za zadovoljevanje potreb javnega interesa in nimajo pridobitnega značaja ter izpolnjujejo enega od naslednjih kriterijev za ugotovitev prevladujočega vpliva države, lokalne skupnosti ali druge osebe javnega prava:
- pretežno financiranje s strani države, lokalne skupnosti ali druge osebe javnega prava;
- upravljavski nadzor s strani teh oseb;
- da ima upravljavski ali nadzorni odbor, katerega več kakor polovica članov imenuje te osebe.
Infrastrukturni naročniki so definirani nekoliko širše, vendar na tem mestu tega ne obravnavam.
2. Da gre za pogodbo.
Prvi in najpomembnejši element opredelitve javne pogodbe je seveda element pogodbe. Tu ni videti mnogo težav - pogodba je soglasje volj dveh ali več strank o medsebojnih pravicah in obveznostih. Vprašanje pa je, kako je z enostranskimi akti, torej s primeri, ko je izvajanje določenih storitev (redkeje gradenj) naloženo izvajalcu z oblastnim aktom.
Iz sicer nekoliko sporadične prakse Sodišča ES je mogoče ugotoviti, da na pravno kvalifikacijo določenih aktov kot pogodb sodišče gleda vsebinsko. Tako je sodišče že odločilo, da ni mogoče šteti za javno pogodbo razmerja, ko izvajalec (ki je bil pravna oseba javnega prava) nima nobene svobode niti glede posledic naročila, ki ga je dala pristojna oblast, niti glede cen za svoje storitve.7 V zadevi je bil ta izvajalec, čeprav samostojna družba, v bistvu sredstvo in tehnična služba državne uprave in je moral izvesti dela, ki mu jih naložijo državna uprava, avtonomne pokrajine in organi slednjih. V poznejši odločitvi je to svoje stališče še poudarilo s tem, da je treba v vsakem posameznem primeru ugotoviti ali preiskati, ali se lahko izvajalec z javno oblastjo pogaja o konkretni vsebini storitev, ki jih bo opravljal, in o njihovih cenah ter ali se lahko osvobodi obveznosti, ki izhajajo iz pogodbe, ob spoštovanju roka, ki je v njej določen.8
Iz navedenega je očitno, da je lahko enostranski akt izdan tudi v obliki pogodbe, kar bo takrat, ko se kljub pravni obliki pogodbe izvajalec obveznostim ne more izogniti ali se jih osvoboditi, pri tem pa se tudi ne more pogajati o vsebini posla in o ceni.9 Na drugi strani pa lahko tudi enostranski akt javne oblasti predstavlja pogodbo, če s tem v bistvu pride do soglasja volje glede vsebine posla (predmet in cena).10 Vendar če neka pravna oseba javnega prava izvaja storitve v okviru lastnih pristojnosti, neposredno določenih z zakonom, ne gre nujno za javno pogodbo. Zgolj obstoj mehanizma za financiranje takih storitev med dvema javnima subjektoma ne pomeni, da gre pri opravljanju zadevnih storitev za oddajo javnih naročil, kar bi bilo treba presojati glede na temeljna pravila pogodbe.11
Poimenovanje pogodbe v pravu države članice je nebistveno. Zato se lahko javna pogodba skriva tudi v mnogih drugih vrstah pogodb, ne le v kupoprodajni, podjemni ali gradbeni pogodbi. Tako je lahko javna pogodba sklenjena ne le v kateri od specialnih oblik podjemne pogodbe (npr. prevozna pogodba, skladiščna pogodba), pač pa tudi v obliki najemne ali zakupne pogodbe, pogodbe o upravljanju infrastrukture, lizing pogodbe, pogodbe o ustanovitvi stavbne pravice ali katerekoli druge brezimne pogodbe.
3. Odplačnost.
Odplačnost pomeni, da bo izvajalec za izvedbo predmeta pogodbe prejel plačilo (pecuniary interest v smislu Direktive 2004/18/ES). Za obstoj javne pogodbe ni bistveno, ali prejme to plačilo od druge pogodbene stranke ali od tretjih oseb, pri čemer to niti ni kriterij za razlikovanje med javnimi naročili in javnimi koncesijami. Pri tem tudi ni bistveno, ali prejme izvajalec celotno predvideno plačilo, ali pa je to plačilo odvisno od povpraševanja po storitvah oziroma uporabi zgrajenega objekta. Bistveno je, da je bila pogodba sklenjena za plačilo, ki je za izvajalca temeljni poslovni namen.
4. Predmet pogodbe je blago, storitve in/ali gradnje.
Zadnji element javne pogodbe pomeni, da je izvajalec s pogodbo za plačilo prevzel dobavo blaga, izvedbo določenih storitev in/ali izvedbo gradbenih del v smislu Direktive 2004/18/ES. Pri tem ni bistveno, ali je izvajalec prevzel pri tem še kakšne druge obveznosti,12 bistveno je, da je vključena navedena vsebina. To velja tudi v primeru, ko je sicer temeljni namen pogodbe drugačen - če je npr. s pogodbo podeljena koncesija za rabo vode, pa ob tem koncesionar zgradi vodnogospodarske objekte, ki postanejo last države, gre za javno pogodbo, katere predmet so gradnje.
Pogosto so predmet iste pogodbe hkrati storitve in gradnje, pri čemer nastane vprašanje, po katerih pravilih tako pogodbo presojati, čeprav gre v vsakem primeru za javno pogodbo. Pri ločitvi pogodbe o gradnjah in pogodbe o storitvah je treba upoštevati 10. točko preambule Direktive 2004/18/ES. Iz te točke izhaja, da je treba tako mešano pogodbo obravnavati kot pogodbo o gradnjah. Le če so te gradnje priložnostne glede na osnovni predmet naročila (torej storitve) in so njegova morebitna posledica ali dodatek, dejstvo, da so gradnje vključene v pogodbo, ne pomeni, da gre za pogodbo o gradnjah.

Vrste javnih pogodb

Iz do zdaj zapisanega jasno izhaja, da v pravu ES obstajata dve vrsti javnih pogodb: javna naročila in javne koncesije - tertium non datur. To pomeni, da je vsako javno pogodbo z gledišča postopka njene sklenitve mogoče razvrstiti v eno od obeh kategorij.
Javna koncesija je v Direktivi 2004/18/ES opredeljena kot vsaka javna pogodba, pri kateri je odmena (consideration) dana s pravico izkoriščati gradnjo ali storitve, lahko tudi v kombinaciji s plačilom. Javno naročilo je a contrario tista javna pogodba, kjer je dano plačilo praviloma neposredno iz javnih sredstev.
Vendar vprašanje nikakor ni odvisno od tega, kdo je plačnik. Bistveno za ločitev javnih naročil od javnih koncesij je tveganje. Če večino tveganja v zvezi z izvedbo posla nosi izvajalec del, gre za javno koncesijo, če pa tveganje pretežno nosi naročnik, pa gre za javno naročilo.13
Ugotavljanje razporeditve tveganj je zelo težavno in je ena glavnih ovir za jasno razločevanje javnih naročil in javnih koncesij. Načeloma gre za naslednja tveganja:
- tveganje izgradnje: to tveganje zadeva dogodke, zvezane s povečanjem investicije v fazi izgradnje, kot so zamude v izgradnji, okoljska in geološka tveganja, tehnične napake, neustrezni standardi in drugi vzroki za povečanje stroškov izgradnje;
- tveganje dosegljivosti storitev: to tveganje se nanaša na primere, ko zaradi neustreznega upravljanja in drugih okoliščin na strani zasebnega partnerja obseg storitev ali njihova kvaliteta nista na dogovorjeni ravni, torej nista dosegljiva v dogovorjenem obsegu;
- tveganje povpraševanja: to tveganje se nanaša na dogodke, ki so zunaj področja zasebnega partnerja in zmanjšajo povpraševanje po storitvah; povpraševanje po storitvah je tako zmanjšano neodvisno od njihovega obsega in kakovosti; to je običajno ekonomsko tveganje, ki ga nosijo zasebni subjekti na trgu.
Da gre a koncesijo, morata praviloma biti izpolnjena naslednja dva kumulativna pogoja:
- izvajalec mora nositi tveganje izgradnje,
- izvajalec mora nositi bodisi pretežno tveganje dosegljivosti storitev bodisi pretežno tveganje povpraševanja.
V mejnih primerih je treba upoštevati še dodatna kriterija, in sicer:
- kaj se zgodi z objekti in napravami po končanem pogodbenem razmerju, torej ali ostanejo izvajalcu ali postanejo last države in za kakšno plačilo;
- ali država nudi kakršnekoli garancije, s katerimi podpira financiranje projekta s strani izvajalca.

Javne in upravne pogodbe

Omenjen je že bil problem razmerja med upravnimi in javnimi pogodbami, zlasti vprašanje, ali dejstvo izvrševanja določenih javnopravnih pooblastil lahko pomeni, da upravne pogodbe ni mogoče šteti za javno pogodbo. Element izvajanja javne oblasti namreč lahko pomeni, da se določbe prava Evropske skupnosti o svobodi opravljanja storitev in ustanavljanja ne uporabljajo za storitve, ki pomenijo izvrševanje javne oblasti.
Sodišče ES je obravnavalo ugovor toženca, da obravnavana pogodba glede na svoj predmet ne pomeni javnega naročila gradenj, ker gre za javnopravno pogodbo o izvedbi prostorske ureditve in zato njen predmet presega izvedbo gradenj, saj naj bi se v skladu s francoskim pravom take pogodbe nanašale na celotno izvedbo urbanističnega načrta oziroma na vse elemente določenih urbanističnih politik, predvsem na zasnovo projekta, upravno in pravno vodenje, pridobitev zemljišč z razlastitvijo in izvedbo postopka oddaje javnih naročil. Vendar ugovora sodišče ni sprejelo in je odločilo, da iz samega dejstva, da pogodba vsebuje elemente, ki presegajo izvedbo gradenj, ne izhaja, da se Direktiva 2004/18/ES zanj ne uporablja.14
Kljub temu pa se zdi vprašanje odprto, saj se pogodba v tej zadevi ni nanašala izrecno na naloge javne oblasti. Če so predmet pogodbe storitve, ki neposredno pomenijo izvajanje javne oblasti (npr. javna pooblastila), menim, da jih je mogoče v primeru, ko se nanašajo izključno na javna pooblastila, izvzeti iz okvira pravil o javnih pogodbah.

Javne pogodbe v slovenskem pravu

V slovenskem pravu urejata javne pogodbe dva zakona: Zakon o javnem naročanju15 in Zakon o javno-zasebnem partnerstvu.16 Dileme glede obsega uporabe nastajajo zlasti v zvezi s slednjim, ki je odprl številna vprašanja o tem, kako po njegovi uveljavitvi podeljevati različne koncesije, ki jih urejajo različni zakoni, sprejeti pred njegovo uveljavitvijo. Gre za različna vprašanja interpretacije veljavnosti in dosega uporabe posameznega zakona, ki so povezana še s problemom primarne veljave prava ES.
Pojavila se je že dilema, ali ni javno-zasebno partnerstvo nek poseben pravni institut, ki ni enak t. i. "klasičnim" koncesijam. Na prvi pogled je sicer res videti tako, saj zakon podrobno definira javno-zasebno partnerstvo in uvaja posebno klasifikacijo tega partnerstva, in sicer razlikuje pogodbeno in statusno javno-zasebno partnerstvo, znotraj pogodbenega pa loči še javno-naročniško javno-zasebno partnerstvo in koncesijsko javno-zasebno partnerstvo. ZJZP sicer res uvaja nov pravni institut, katerega namen je razbremeniti javne finance neposrednega bremena investicij in financiranje nekaterih storitev v javnem interesu (v slovenski terminologiji - javnih služb). Vendar je treba poudariti, da ZJZP v slovenski pravni red prenaša tudi zahteve prava ES glede javnih pogodb, ki jih sklepajo javni naročniki, pa niso urejene z ZJN-2.
Glede na to je očitno, da se mora ZJZP, v kolikor prenaša v slovenski pravni red te zahteve prava ES glede javnih pogodb, uporabljati za vse javne pogodbe, ki jih sklepajo javni naročniki, razen javnih naročil, ki se sklepajo po ZJN-2. Tako vse koncesije, ki izpolnjujejo pogoje za javne pogodbe,17 spadajo v okvir ZJZP.
Ob tem pa nastane zanimivo vprašanje, kaj z javnimi koncesijami, ki jih sklepajo javni naročniki, na katere se ZJZP ne nanaša. ZJZP namreč v 2. alineji 5. člena pri definiciji drugega javnega partnerja določa, da je ta pravna oseba javnega prava, ki jo ustanovi država ali samoupravna lokalna skupnost, oziroma druga oseba, ki je javni naročnik po določbah zakona, ki ureja javna naročila, in lahko sklene razmerje javno-zasebnega partnerstva samo, če tako določa zakon ali na njegovi podlagi izdan predpis. Drug javni partner je torej definiran enako kot pravna oseba javnega prava v smislu ZJN-2, problem je le, da mu ZJZP ne dovoljuje sklepati javno-zasebnih partnerstev brez posebnega pooblastila v zakonu ali na njegovi podlagi izdanem predpisu. Ali to pomeni, da javna podjetja ali javni zavodi ne morejo sklepati pogodb, ki bi bile po svoji naravi javne koncesije?
Gotovo ne, saj bi ne bilo razumno, da bi lahko javna podjetja in javni zavodi oddajali javna naročila, ne bi pa mogli sklepati koncesijskih pogodb. Menim, da je rešitev treba iskati v opredelitvi javno-zasebnega partnerstva. To se namreč sklene v javnem interesu, zato zakon za sklenitev tega partnerstva predvideva poseben predhodni postopek, sprejem odločitve o ugotovitvi javnega interesa za sklenitev javno-zasebnega partnerstva in sprejem akta o javno-zasebnem partnerstvu (koncesijski akt). Takih zahtev v pravu ES glede javnih koncesij ni, zato ni videti ovire, da tudi drug javni partner sklene pogodbo, ki je po svoji vsebini pogodba o javni koncesiji, pri čemer je vezan le na tiste določbe ZJZP, ki pomenijo prenos prava ES o javnih pogodbah v slovenski pravni red (javni razpis in druga vprašanja postopka, pravno varstvo). V ostalem pa take pogodbe ne pomenijo javno zasebnega-partnerstva v smislu ZJZP.

1 Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL L 134, 30. april 2004, str. 114).
2 V tem smislu je v slovenskem jeziku položaj podoben kot v francoskem besedilu direktive, ki uporablja izraz "marchés publics" za javno naročilo. Kljub temu je francoski prevod v 3. in 4. odstavku boljši, saj govori o koncesijah kot o pogodbah ("La "concession de travaux publics" est un contrat présentant les m?mes caractéristiques qu'un marché public de travaux ...").
3 Točka 2 preambule k Direktivi 2004/18/ES poenostavljeno govori o državi, regionalnih ali lokalnih in drugih osebah javnega prava kot tistih osebah, ki sklepajo javne pogodbe.
4 S tem v zvezi je pomembna določba prvega odstavka 45. člena Pogodbe ES (gre za trenutno še veljavno Pogodbo iz Nice), po kateri se določbe 2. poglavja Naslova III. ne uporabljajo za dejavnosti, ki so vsaj občasno zvezane z izvrševanjem oblasti (official authority). Po 55. členu Pogodbe ES, na katerega se v preambuli Direktiva 2004/18/ES izrecno nanaša, se tudi za 3. poglavje Naslova III. Pogodbe ES uporabljajo določbe 45. do 48. člena te pogodbe. To pomeni, da se tudi za javne pogodbe uporablja navedena določba prvega odstavka 45. člena, da se te določbe ne uporabljajo za pogodbe o storitvah, ki so zvezane z izvajanjem javne oblasti.
5 Ta izraz uporabljam, čeprav bo po uveljavitvi Lizbonske pogodbe izničena razlika med pravom Skupnosti in pravom Unije.
6 Direktiva 2004/17/ES Evropskega Parlamenta in Sveta o uskladitvi postopkov oddaje javnih naročil na vodnem, energetskem, transportnem in poštnem sektorju (UL L 134, 30. april 2004, str. 1).
7 Zadeva Asemfo (C-295/05).
8 Zadeva Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia (C-220/06).
9 Zanimivo je, da so take pogodbe v smislu upravnega prava vedno upravne pogodbe, npr. t. i. subordinativne javnopravne pogodbe v nemškem pravu ali pogodbe, ki nadomestijo upravni postopek v italijanskem pravu.
10 Ob tem je zanimivo, da Direktivi 2004/17/ES in 2004/18/ES v preambuli nimata več določbe, kakršno sta imeli Direktiva 92/50/EGS in 93/37/EGS, ki je izključevala iz okvira uporabe teh dveh direktiv naročila storitev, ki temeljijo na zakonu, podzakonskih predpisih ali upravnih aktih.
11 Zadeva Komisija proti Irski (Doublin City Council) (C -532/03).
12 Glej zadevo Auroux in drugi (C-220); več v nadaljevanju.
13 Commission Interpretative Communication On Concessions under Community Law, 2000, str. 7-9. To interpretativno sporočilo je v celoti uporabno tudi po novi Direktivi 2004/18/ES.
14 Zadeva Auroux in drugi (C-220/05).
15 Ur. l. RS, št. 128/06 in 16/08 - ZJN-2.
16 Ur. l. RS, št. 127/06 - ZJZP.
17 Sem ne spadajo koncesije, ki pomenijo zgolj dovoljenje, npr. koncesije za prirejanje posebnih iger na srečo.

Zadnja osvežitev: 25.04.2008
© 2004 IUS SOFTWARE d.o.o. Vse pravice pridržane, Članki GV

Koda:

Javne službe in javni zavodi
Zbirni podatki: Avtor: Trpin, Gorazd, dr.

Publikacija: Podjetje in delo, letnik 2004, številka 7, stran 1376

Izdajatelj: GV Revije d.o.o.
Datum objave: 07.10.2004
Rubrika: Članki

Področje: Gospodarske javne službe (komunala)

Besedilo
Javna služba je eno osrednjih vprašanj ureditve posameznih dejavnosti, katerih izvajanje mora v večji ali manjši meri zagotavljati država. Razlogi, zaradi katerih mora posamezno dejavnost zagotavljati država, so različni, skupni imenovalec pa jim je odsotnost delovanja tržnih mehanizmov pri njihovem izvajanju. To sicer ne pomeni, da tržnih mehanizmov pri teh dejavnostih ni mogoče vzpostaviti, saj se lahko vsaka dejavnost izvaja na tržen način. Odsotnost tržnih mehanizmov v tej zvezi pomeni to, da bi njihova vzpostavitev na posamezni dejavnosti lahko privedla do motenj v delovanju družbenega sistema oziroma posameznih njegovih podsistemov. Zato država nadomesti te mehanizme tako, da zagotavlja njihovo izvajanje prek svojih upravnih sistemov v okviru njihove temeljne funkcije, to je družbene regulacije.

Zelo pogost razlog za zagotavljanje posameznih dejavnosti s strani države je potreba po enakomerni in uravnoteženi distribuciji posameznih dobrin oziroma storitev med vse prebivalstvo oziroma posamezne njihove skupine. Takšna dejavnost je na primer zdravstvena dejavnost, ker mora biti zdravstvena oskrba oziroma zdravstvena varnost do določene ravni enakomerno razporejena med vse državljane. Podobno velja tudi za izobraževanje, saj mora biti dostop do določene ravni znanja zagotovljen vsem državljanom. Zdravstvena oskrba oziroma zdravstvena varnost ter izobraževanje do določene ravni so tako družbene potrebe, ki jih mora zadovoljevati država prek svojih mehanizmov.

V okviru omenjenih in drugih podobnih dejavnosti se zagotavljajo javne dobrine in javne storitve, to je tiste dobrine in storitve, ki jih iz različnih razlogov ne moremo pridobivati prek sistema tržne menjave. Zato tržni sistem pri teh dejavnostih nadomesti država s svojo regulacijo. To pomeni, da na njihovem izvajanju in na razdelitvi dobrin oziroma storitev, ki izhajajo iz teh dejavnosti, vzpostavi poseben pravni režim. Ta režim ureja razmerja med državo in neposrednim izvajalcem te dejavnosti ter način njenega izvajanja na eni strani ter pogoje in postopke za dostop uporabnikov do teh dobrin oziroma storitev na drugi. Pravni režim, ki ureja celovitost vseh teh razmerij v zvezi s temi dejavnostmi, imenujemo pravni režim javne službe.

Javna služba torej ni sama dejavnost, ampak je to pravni režim oziroma pravni institut, ki ga ustanovi država na posamezni dejavnosti, katere izvajanje sama zagotavlja. S tega vidika zdravstvena ali izobraževalna dejavnost sama po sebi ni javna služba, saj se lahko vsebinsko enako odvija po tržnih merilih ali v okviru pravnega režima javne službe. Eden ali drug režim izvajanja te dejavnosti v ničemer ne vplivata na njeno vsebino. Se pa bistveno razlikujeta glede razmerij, ki pri tem nastajajo, in to predvsem na področju distribucije javnih dobrin oziroma javnih storitev. Medtem ko v tržnem sistemu dostop do teh dobrin oziroma storitev vodi prek menjalnega mehanizma, ki temelji na zakonu ponudbe in povpraševanja, je v režimu javnih služb dostop do teh dobrin oziroma storitev pravno opredeljen s postopkom dostopa ter s pogoji, ki jih mora uporabnik izpolnjevati za ta dostop.

Javna služba tako ni dejanski, ampak je normativni pojav. Ta normativni pojav je sicer pogojen z realnimi družbenimi razmerji, ki jih ureja, vendar je za sam pojem javne službe kljub vsemu bistven njegov normativni del. Ni javne službe brez njenega normativnega dela, ker brez pravne ureditve ni posebnega pravnega režima v posamezni dejavnosti, ki bistveno razlikuje pravni položaj te dejavnosti v razmerju do povsem enake dejavnosti, ki se odvija v okviru zasebnopravnega režima.

Glede na to lahko o ustanavljanju ali opustitvi javne službe odloča samo država. Od njene volje je odvisno, ali bo na posamezni dejavnosti oblikovala pravni režim javne službe in v kakšnem obsegu ga bo oblikovala. Prav tako je od njene volje odvisen čas njenega trajanja, saj ga lahko kadarkoli ustavi in prenese dejavnost v izvajanje v okvir tržnega sistema. Pri tem je v slovenskem ustavnem sistemu nekoliko omejena z ustavno pravico varstva svobodne podjetniške pobude, kar pomeni, da se lahko z ustavnega vidika presoja, ali je glede na objektivno stanje in potrebe upravičeno, da je država na določeni dejavnosti vzpostavila pravni režim javne službe.

Javna služba tako ni samo objektivno pogojena s tem, da si prizadeva za zadovoljevanje določenih družbenih potreb, ampak je tudi subjektivno pogojena z voljo vladajoče interesne koalicije. Ta lahko z večanjem ali manjšanjem sistema javnih služb oziroma javnih dobrin in javnih storitev uresničuje svoje politične oziroma vrednostne cilje. Socialna država bo tako imela večje število in večji obseg javnih služb kot liberalna država, saj lahko prek njih uresničuje svoje socialne cilje. V tem pogledu javne službe bistveno pripomorejo k socialni enakosti, saj dostop do njihovih dobrin ni vezan na finančno moč posameznika, ampak na pogoje, ki jih v okviru svojih socialnih ciljev postavlja država.

Pravni režim javnih služb bistveno ne vpliva samo na uporabnike njihovih storitev, temveč tudi na njihove izvajalce. Država redko kdaj sama izvaja dejavnosti javne službe, ker so te dejavnosti praviloma zahtevne strokovne dejavnosti, za katerih izvajanje država kot institucija za izvajanje politične oblasti ne more biti primerna. Zato država samo zagotavlja te dejavnosti, tako da regulira in organizira njihovo izvajanje, pri čemer ima tudi prevladujoč vpliv pri odločanju na tem področju. V ta namen ustanavlja posebne organizacije, ki se po svojem položaju bistveno razlikujejo od organizacij, ki izvajajo tržne dejavnosti. Razlikujejo se zato, ker država zaradi pomena javnih služb ohranja prevladujoč vpliv na upravljanje organizacij, ki izvajajo te dejavnosti. Na tem vplivu temelji razlikovanje med pravnimi osebami zasebnega prava, ki izvajajo tržne dejavnosti, in pravnimi osebami javnega prava, ki se ustanovijo za izvajanje javnih služb.

Izbira, ali bo posamezno dejavnost izvajala pravna oseba zasebnega prava ali pravna oseba javnega prava, je odvisna od narave te dejavnosti. Če se bo posamezna dejavnost odvijala v okviru pravnega režima javne službe, potem bo tudi organizacija, ki jo država posebej ustanovi za izvajanje te dejavnosti, ustanovljena kot oseba javnega prava. Položaj organizacije je tako odvisen od pravne narave dejavnosti, ki jo izvaja. Na drugi strani to velja tudi za tržne dejavnosti, ki se v celoti izvajajo v okviru pravnih oseb zasebnega prava, četudi so na primer slednje v celoti v lasti države. Ne opredeljuje lastnina položaja organizacije, ampak pravna narava dejavnosti, ki jo opravlja.

Tega položaja ne gre zamenjevati s položajem koncesionarja v koncesijskem razmerju. Koncesionar je oseba zasebnega prava, ki izvaja javno službo na podlagi pravnega instituta koncesije. Glede na to, da je oseba zasebnega prava, se strukturno ne vključuje v sistem javne uprave, pač pa se vanj vključuje funkcionalno, saj izvaja javno službo kot eno temeljnih funkcij javne uprave. Med njim in državo se ne vzpostavljajo strukturna razmerja, prek katerih bi država vplivala na njegovo delovanje, ampak se ta vpliv zagotavlja prek pogodbenega razmerja upravne oziroma koncesijske pogodbe. Narava tega pogodbenega razmerja pa se od drugih pogodbenih razmerij ne razlikuje samo po tem, da ima država kot koncedent do neke mere močnejši položaj v tem razmerju, ampak tudi v tem, da so del koncesijskih razmerij tudi razmerja med koncesionarjem in uporabniki njegovih storitev. Ta razmerja dajejo sploh smisel koncesiji, saj brez njih te vrste koncesija ne bi mogla obstajati, ker so pravna razmerja med izvajalcem javne službe in uporabniki njegovih storitev bistveni del celotnega pravnega režima javne službe.

Navedene ugotovitve so posebej pomembne za pravno ureditev zasebnega ali javnega položaja posameznih organizacij. Da bi bila lahko posamezna organizacija oseba javnega prava na tem področju, mora biti ustanovljena v namenu, da kot svojo glavno dejavnost izvaja dejavnost, ki je urejena v okviru pravnega režima javne službe. Če te dejavnosti ne opravlja, se lahko ustanovi samo kot oseba zasebnega prava, kar pomeni v statusni obliki gospodarske družbe, če gre za pridobitno dejavnost, ali v statusni obliki zasebnega zavoda, če gre za neprofitno dejavnost. Res je, da lahko zakon ustanovi osebo javnega prava tudi na teh področjih, vendar je to najmanj pravno sistemsko nedosledno, če že ni neustavno. Prav gotovo pa je to v nasprotju z eno temeljnih evropskih politik, in sicer politiko enakopravnosti nastopanja na trgu. Osebe javnega prava praviloma financira država in imajo kot takšne izrazito prednost pred drugimi pri nastopanju na trgu, kar pa je z vidika evropskega prava nedopustno. Glede na to, da je javna služba normativni pojav, se kot takšna vedno določa s pravnim predpisom. V slovenski pravni ureditvi se javna služba določi z zakonom. V njem se praviloma določijo obseg javne službe, temeljni pogoji za dostop do javnih dobrin oziroma storitev, način opravljanja dejavnosti, financiranje ter drugo.

V nasprotju s sedanjim individualnim pristopom pri opredeljevanju javne službe so bile te ob njihovi prvi uvedbi v slovenski pravni sistem leta 1991 opredeljene na generalen način, saj jih je Zakon o zavodih začasno uvedel na vseh področjih dotedanjih družbenih dejavnosti. V svoji prehodni določbi 64. člena je v njenem prvem odstavku določil, da dokler ne bodo s posebnimi zakoni ter občinskimi oziroma mestnimi odloki opredeljene javne službe, se za javne službe štejejo dejavnosti oziroma zadeve, ki so bile po tedanjih predpisih določene kot zadeve posebnega družbenega pomena. Za organizacije, ki so izvajale te dejavnosti, pa je v svojem drugem odstavku določil, da nadaljujejo svoje delo kot javni zavodi, če jih je ustanovila družbenopolitična skupnost (država ali občina), ali pa kot zavodi s pravico javnosti, če jih je ustanovila druga pravna oseba.

Področne zakonodaje so tako imele na izbiro, da na svojem področju ohranijo sistem javnih služb, ali pa gredo v smeri njihove privatizacije. Žal so skoraj vse uredile svoja področja v smeri krepitve javnih služb, kar je neposredno vplivalo tudi na položaj organizacij za njihovo izvajanje, ki so tako postale oziroma ostale javni zavodi. Edina izjema je bilo področje raziskovalne dejavnosti, ki pa je del organizacij na svojem področju privatiziral bolj naključno kot sistemsko. Na drugih področjih pa so ostale javne službe tudi takšne dejavnosti, kot so izobraževanje odraslih in lekarniška dejavnost.

Posledica te ureditve je bila, da je veliko različnih organizacij pridobilo in še do danes ohranilo status javnega zavoda, čeprav niso in še danes ne izvajajo javne službe po njeni vsebini, ali pa je izvajanje te dejavnosti samo zanemarljivi del njihove celotne dejavnosti. Položaj je torej takšen, da številne organizacije izvajajo tržne dejavnosti v statusni obliki javnega zavoda, kar jih z dveh vidikov postavlja v neugoden položaj. Iz notranjega vidika so v neugodnem položaju zato, ker ustanoviteljske pravice v razmerju do njih izvaja država ali lokalna skupnost, čeprav pri tem ne gre za dejavnosti, ki bi jih morala zagotavljati država ali lokalna skupnost in zato te dejavnosti tudi v ničemer ne financirata. Poleg tega je tudi premoženje, ki ga upravlja takšna organizacija, v celoti v lasti države ali lokalne skupnosti, enako pa tema dvema pripada tudi na novo ustvarjena vrednost. Te organizacije tudi nikoli niso bile predmet lastninjenja, čeprav je njihovo premoženje oziroma vrednost praviloma nastala na podlagi dela zaposlenih v teh organizacijah.

Z zunanjega vidika pa so te organizacije v neugodnem položaju po vstopu v EU zaradi svojega javnopravnega statusa. Po vstopu v EU so se namreč razširile možnosti sodelovanja pri projektih, ki jih financira EU. Pri pridobivanju teh projektov pa je njihov javnopravni status marsikje ovira, saj se za osebe z javnopravnim statusom šteje, da jih financira država in da zato ne morejo enakopravno konkurirati z osebami zasebnega prava pri pridobivanju projektov. Naši "javni zavodi" bodo lahko tako prikrajšani za možnost konkuriranja pri projektih, čeprav bi drugače izpolnjevali vse pogoje za njihovo pridobitev.

Po drugi strani pa z vidika evropske ureditve ugotavljamo, da takšen položaj javnih zavodov pri nastopanju na trgu ni v skladu z evropskim pravom. Pogodba o Evropski skupnosti sicer ne vsebuje nobene neposredne določbe, ki bi se nanašale na javne službe, ki jih pri nas izvajajo javni zavodi. Pogodba vsebuje neposredne določbe samo v zvezi s tistimi javnimi službami, ki bi jih pri nas opredelili kot gospodarske javne službe in jih kot osebe javnega prava izvajajo javni gospodarski zavodi in še posebej javna podjetja. V nasprotju s samo pogodbo pa so "družbene" javne službe precej pogosto omenjene v posebni listini z naslovom Green Paper on Services of General Interest, ki jo je 21. maja 2003 izdala Komisija Evropskih skupnosti. Ta precej obsežen dokument vsebuje tolmačenja, kako je razumeti položaj javnih služb v evropski ureditvi. Pri tem že iz samega naslova izhaja, da se dokument nanaša na vse javne službe oziroma dejavnosti v splošnem interesu, saj pri obravnavanju samo gospodarskih javnih služb uporablja izraz services of general economic interest, ki je tako ožji od izraza services of general interest. Za obravnavo našega problema je posebej pomembna razlaga, navedena v tretjem odstavku 32. točke Green Paperja, ki se nanaša samo na "družbene" javne službe, ki jih imenuje dejavnosti v splošnem interesu negospodarske narave (services of general interest of a noneconomic nature). Ta odstavek določa, da te vrste javnih služb oziroma dejavnosti v splošnem interesu negospodarske narave niso predmet pravnega urejanja Skupnosti, niti se nanje ne nanašajo pravila o notranjem trgu, konkurenci in državnih pomočeh. Kljub temu pa se nanje nanašajo temeljna načela Skupnosti, kot je načelo nediskriminacije.

Iz te razlage torej jasno izhaja, da "družbene" javne službe niso predmet urejanja evropskega prava. To je tudi povsem razumljivo, saj na primer na temeljno izobraževanje ali zdravstveno varstvo ni mogoče aplicirati pravil o prosti konkurenci ali prepovedi dajanja državnih pomoči, saj se te dejavnosti praviloma v vseh članicah neposredno financirajo iz proračuna. Nikakor pa ta razlaga ne velja za tržno izvajanje teh dejavnosti. Če se dejavnost, ki se izvaja v okviru pravnega režima "družbene" javne službe, poleg tega izvaja še na povsem tržen način, potem se glede te tržne dejavnosti uporabijo vsa pravila evropskega prava, ki veljajo za nastopanje na trgu. To prakso je razvilo Evropsko sodišče, ki je v svojih odločitvah jasno povedalo, da je vsako ponujanje dobrin ali storitev na trgu gospodarska dejavnost. To pomeni, da je tržno nastopanje naših javnih zavodov v resnici gospodarska dejavnost, na katero se nanašajo vsa pravila evropskega prava. Ob takšni opredelitvi je vsa ta tržna dejavnost naših javnih zavodov v nasprotju s 87. členom Pogodbe o Evropski skupnosti, ki v svojem prvem odstavku med drugim določa, da je vsaka pomoč, ki jo dodeli država članica, ali kakršna koli vrsta pomoči iz državnih sredstev, ki izkrivlja ali bi lahko izkrivljala konkurenco z dajanjem prednosti posameznim podjetjem, nezdružljiva s skupnim trgom, če škoduje trgovini med državami članicami. Nastopanje naših javnih zavodov na trgu nedvomno pomeni kršitev te določbe, saj vsi zavodi pri tej dejavnosti uporabljajo sredstva, ki so jih zastonj dobili od države, ter uporabljajo delovno silo, ki je v osnovi plačana iz proračuna.

Seveda to ne pomeni, da javni zavodi ne bi mogli izvajati svoje temeljne dejavnosti proti plačilu za svoje storitve. To je samo vprašanje načina financiranja izvajanja posamezne javne službe, ki se lahko financira neposredno iz proračuna, z neposrednimi plačili uporabnikov njihovih storitev ali s kombinacijo obeh virov. To dejavnost lahko vedno izvajajo, ker neposredno njeno plačevanje ne pomeni, da ta dejavnost ni pod pravnim režimom javne službe. Pri tem gre samo za vprašanje, koliko je država pripravljena plačati za to dejavnost in koliko prevali njene stroške na neposredne uporabnike. Država je lahko pri tem celo selektivna, tako da v odvisnosti od izpolnjevanja določenih pogojev za določeno kategorijo državljanov plača vse stroške javne službe, za nekatere samo njihov del, za druge pa celo nič in si morajo celotno storitev plačati sami. Drugih dejavnosti, ki ne sodijo v dejavnost, za katero so ustanovljeni oziroma s to dejavnostjo niso neločljivo povezane, pa javni zavodi ne bi smeli izvajati in pri tem spodkopavati konkurenčnih razmerij na trgu.

Vsi navedeni in tudi drugi problemi na področju ureditve javnih zavodov so privedli do tega, da je konec julija letos Vlada RS določila predlog novega Zakona o zavodih. Zakon sicer še ni v celoti dodelan, vendar pa ima vsekakor bistveno boljša izhodišča urejanja tega področja kot sedanji Zakon o zavodih. Kot prvo opredeljuje javni zavod kot temeljno statusno obliko na tem področju in nanj kot izjemo veže tudi položaj zasebnega zavoda, kar je ravno nasprotno, kot je to urejeno sedaj. Poleg tega vrača samostojnim zavodom premoženje, nesamostojnim zavodom pa jemlje pravno osebnost in jih vključuje v državno upravo.

Ob vseh drugih vprašanjih se dotika tudi vprašanj, ki smo jih obravnavali v tem prispevku. Tako v prehodni določbi 60. člena neposredno vpliva na privatizacijo oziroma deregulacije celotnega družbenega sklopa javnih služb, saj določa, da se pravne osebe, ki po dosedanjih predpisih delujejo kot javni zavodi in v zadnjih treh letih pred uveljavitvijo tega zakona v povprečju ne dosegajo polovice skupnega prihodka iz sredstev javnih financ, ter javni zavodi, katerih dejavnost se po posebnih predpisih odpravlja kot javna služba, v štirih letih preoblikujejo v gospodarsko družbo, zasebni zavod, javni sklad, ustanovo ali drugo pravno osebo. Ta določba tako po kriteriju prihodka že sama privatizira veliko pravnih oseb, ki so do sedaj delovale kot javni zavodi, vpliva pa tudi na privatizacijo celotnih dejavnosti, kar bodo kasneje dokončno storili področni zakoni. S tem je dana ustrezna pravna podlaga za odpravo napake z začetka in sredine devetdesetih let, ko je prišlo do pretirane širitve pravnega režima javnih služb na dejavnosti, ki vsebinsko temu režimu niso ustrezale.

Glede na sedanji položaj financiranja javnih zavodov ustrezno rešuje tudi problem tržne dejavnosti javnih zavodov. To dejavnost kot poseben pojem pravzaprav odpravlja in dopušča samo tako imenovano dopolnilno dejavnost, ki mora biti neposredno povezana z osnovno dejavnostjo javne službe. Ta dejavnost se sicer še vedno odvija v obliki prodaje blaga ali storitev, vendar je trikrat omejena: z že omenjeno neposredno vezanostjo na osnovno dejavnost, z letnim načrtom njenega dela, ki ga potrdi ustanovitelj, in s pravico ustanovitelja, da to dejavnost omeji ali opusti, če meni, da se izvaja na škodo temeljne dejavnosti.

Čeprav zakon ne odpravlja povsem tržne dejavnosti javnih zavodov, jo močno zmanjšuje, v povezavi z zgoraj omenjeno privatizacijo pa jo tako rekoč odpravlja. Če bo res prišlo do prave privatizacije, se bodo preoblikovali vsi javni zavodi, ki danes izvajajo tržne dejavnosti, v ustrezno statusno obliko in problem se bo že zaradi tega zmanjšal, če že ne bo povsem odpadel.

Iz prikazane problematike lahko ugotovimo, kako pomemben in soodvisen je položaj dejanske narave posamezne dejavnosti, njenega pravnega režima in položaj organizacije, ki izvaja to dejavnost. Čeprav je javna služba normativni pojav, tega pravnega režima ne bi smeli uporabljati za dejavnosti, ki po svoji dejanski naravi takšnega režima ne zahtevajo. Negativne posledice napačne uporabe tega režima se še posebej odražajo na položaju organizacij, ki izvajajo te dejavnost, ravno tako pa tudi na položaju zaposlenih v teh organizacijah. Poleg tega je dvomljiva tudi učinkovitost izvajanja teh dejavnosti, saj javnopravni režim nima mehanizmov, ki bi zagotavljali učinkovitost dejavnosti, ki bi se morale izvajati v tržnih razmerah. Rešitev tega vprašanja je v ponovni analizi vseh javnih služb z vidika potrebnosti nadaljnjega ohranjanja tega pravnega režima na dejavnostih, ki tega ne zahtevajo. Temu koraku bo morala slediti dosledna privatizacija oziroma deregulacija teh dejavnosti, kar pomeni odpravo režima javnih služb na njihovem izvajanju ter njihov prenos v zasebno sfero. Pravno instrumentalno pa bo treba to izvesti s sprejetjem novega Zakona o javnih zavodih ter s spremembami številnih področnih zakonov, ki so v začetku in v sredini devetdesetih let uvedli pravni režim javne službe na dejavnosti, za katere ni bilo nobenega pravega razloga. S tem korakom bomo začeli reformo javne uprave na področju, ki se ga še nismo dotaknili, je pa eden najpomembnejših delov celotnega sistema javne uprave.

VIRI Bučar, F.: Uvod v javno upravo, ČZP Uradni list SRS, Ljubljana 1969 Pirnat, R.: Javne službe v pravu ES v zbirki gradiv Evropsko pravo, Založniška hiša Primath, Ljubljana 2004, strani 611–627 Trpin, G.: Evropska unija in javna uprava v zbirki gradiv Evropsko pravo, Založniška hiša Primath, Ljubljana 2004 Green Paper on Services of General Interest, Komisija Evropskih skupnosti, Bruxelles 2003

Zadnja osvežitev: 18.04.2007
© 2004 IUS SOFTWARE d.o.o. Vse pravice pridržane, Članki GV

Pridružen/-a: 27.10. 2008, 10:15 Prispevkov: 52

Koda:

Nekatera vprašanja podelitve javnega pooblastila
Zbirni podatki: Avtor: Pirnat, Rajko, dr.

Publikacija: Podjetje in delo, letnik 2004, številka 7, stran 1365

Izdajatelj: GV Revije d.o.o.
Datum objave: 07.10.2004
Rubrika: Članki

Področje: Obligacije

Besedilo
1. OPREDELITEV JAVNEGA POOBLASTILA

Najširše je mogoče opredeliti javno pooblastilo kot pravico posameznikov in organizacij, ki niso državni organi, da izvršujejo funkcije uprave. Javno pooblastilo je ustavnopravni institut, urejen v drugem odstavku 121. člena Ustave, poleg tega pa se nanj nanašajo še številne ustavne določbe, ki nosilce javnih pooblastil pri izvrševanju javnih pooblastil izenačujejo z državnimi organi in organi lokalnih skupnosti, njihove pravne akte, ki jih pri tem izdajajo, pa izenačujejo s pravnimi akti državnih organov.

Javno pooblastilo deloma ureja tudi Zakon o državni upravi (ZDU-1 – Uradni list RS, št. 52/02). Tako je pretežno javnemu pooblastilu namenjen njegov 15. člen. V četrtem odstavku tega člena ZDU-1 določa, da imajo nosilci javnih pooblastil pravice in dolžnosti uprave. To je razumljivo, saj gre pri javnem pooblastilu za izvrševanje upravnih funkcij. Vendar te pravice in dolžnosti niso povsem enake, saj na primer uprava v skladu z 72. in tudi 73. členom ZDU-1 izvršuje nadzor nad nosilci javnih pooblastil, obstaja pa tudi že omenjena razlika glede izvrševanja odločb nosilcev javnih pooblastil. Vendar pa so načeloma nosilci javnih pooblastil izenačeni z upravo, kar zlasti pomeni, da morajo v celoti ravnati v skladu z načeli, ki veljajo za delovanje uprave (zakonitost, nepristranost, politična nevtralnost in drugo).

Splošno sprejeta opredelitev javnega pooblastila, ki tudi najbolj logično izhaja iz ustavnega besedila, je, da je bistvo javnega pooblastila v tem, da javno oblast izvršujejo organizacije oziroma subjekti, ki niso del državnega aparata. Ustava pri tem govori o funkcijah uprave, ki jih izvršujejo ti subjekti. Te funkcije, ki so lahko različne,(*1) se na splošno izvršujejo na tri načine: – z izdajanjem splošnih aktov; – z izdajanjem posamičnih aktov oziroma odločanjem v posamičnih stvareh; – z opravljanjem materialnih dejanj.(*2)

Vse tri oblike izvrševanja upravnih nalog so tudi načini izvrševanja javnih pooblastil, pri čemer pri vsaki od teh oblik prihaja do posebnih problemov identifikacije javnih pooblastil, ki je razvidna tudi iz prakse Ustavnega sodišča.

Prva oblika obsega pravico nosilca javnega pooblastila, da s svojim splošnim (abstraktnim) aktom na obvezen način, torej kot obvezno pravo, ureja neka vprašanja oziroma razmerja. Za identifikacijo teh javnih pooblastil je treba oceniti, v kolikšni meri neka pravila splošnega akta učinkujejo kot javno pravo, torej da njegove norme veljajo za naslovnike teh norm ne glede na to, ali se oni s tem vsaj posredno strinjajo in jih sprejemajo. Zlasti kar zadeva izdajanje splošnih aktov za izvrševanje javnih pooblastil iz prakse Ustavnega sodišča ni mogoče jasno izluščiti razlikovanja med internimi akti, akti poslovanja ter akti, izdanimi po javnem pooblastilu.(*3)

Pooblastilo za odločanje v posamičnih stvareh je verjetno najpogostejša oblika javnega pooblastila, v okviru katere lahko nosilec javnega pooblastila s posamičnim aktom odloča o pravicah, obveznostih ali pravnih koristih pravnih oziroma fizičnih oseb. Tudi tu je treba šteti, da gre za javno pooblastilo takrat, ko nosilec javnega pooblastila odloča kot organ javne oblasti, torej prisilno in v načelu neodvisno od volje teh oseb, njihovi posamični akti pa imajo pravno naravo posamičnih aktov državnih organov. Nosilec javnega pooblastila za odločanje v posamičnih stvareh, katerega vsebina je upravna stvar, mora pri odločanju postopati po ZUP, če niso posamezna vprašanja tega postopka z zakonom urejena drugače. Pri postopanju po ZUP so nosilci javnih pooblastil skoraj v celoti izenačeni z upravnimi organi, z izjemo, da praviloma ne morejo sami opravljati izvršbe svojih odločb (289. člen ZUP), pač pa to lahko storijo le na podlagi posebnega dovoljenja ministra, pristojnega za upravo.

Vsebina javnega pooblastila je lahko tudi upravna funkcija, ki se izvršuje z materialnimi dejanji. Tudi pri tej obliki je treba upoštevati, da je vsebina javnega pooblastila izvrševanje javne oblasti. Tako na dejstvo, da gre za tovrstno javno pooblastilo, kaže zlasti okoliščina, da so njegova vsebina materialna dejanja, ki so v skladu s predpisi upravne naloge (vodenje uradnih evidenc, izvajanje upravnega nadzora), ali da se pri njihovem izvrševanju neposredno uporablja fizična prisila.

Kljub tej nedorečeni praksi ni mogoče sprejeti stališča, ki je nastala v odločbah Ustavnega sodišča, sicer res pretežno v ločenih mnenjih,(*4) da je treba vso pravno dejavnost javnih zavodov, pravzaprav vseh pravnih oseb javnega prava, šteti za javno pooblastilo, saj se izvršuje v javnem interesu in pravzaprav pomeni javno upravo v najširšem pomenu besede. Taka interpretacija, ki temelji na nemškem pravnem naziranju, se zdi za naš pravni sistem nesprejemljiva. Po eni strani povsem zanemari obstoj javnih služb, ki so temeljna dejavnost javnih zavodov in ki jih je treba v našem pravnem sistemu (na podlagi francoske upravnopravne teorije) ločiti od javnih pooblastil.(*5) Po drugi strani pa povsem zanemari ustavno opredelitev, ki jasno govori o funkciji uprave, ki je predmet javnega pooblastila. Izvrševanje javne službe pa ni neposredno funkcija državne uprave, pač pa je to le skrb za njihovo zagotavljanje.(*6) Zato menim, da je prevladujoče stališče v praksi Ustavnega sodišča, da se za javna pooblastila štejejo le upravna javna pooblastila, pravilno.

2. IDENTIFIKACIJA JAVNIH POOBLASTIL

Še vedno je seveda problem, kako natanko identificirati javna pooblastila. Seveda so lahko kriteriji zelo različni: – izrecna določba v zakonu, ki nedvomno kaže na to, da gre za javno pooblastilo; – pri splošnih aktih njihova lastnost, da učinkujejo kot javno pravo, torej da njihove norme veljajo za naslovnike teh norm ne glede na to, ali se oni s tem vsaj posredno strinjajo in jih sprejemajo; to so vsi akti organizacij z eksterno veljavnostjo, torej splošni akti, katerih uporabi se osebe zunaj neke organizacije ne morejo izogniti;(*7) enak značaj imajo tudi akti z zgolj interno veljavnostjo, če je članstvo v organizaciji obvezno; – pri posamičnih aktih okoliščina, da se odloči z upravno odločbo, stopnja vpletenosti javnega interesa in druge okoliščine, ki kažejo na to, da gre za upravno stvar;(*8) – pri materialnih dejanjih zlasti okoliščina, da gre po naravi za upravne naloge (vodenje uradnih evidenc, izdajanje javnih listin), ali da se pri njihovem izvrševanju neposredno uporablja fizična prisila, kar je tradicionalno monopol državnih organov. Glede na te kriterije in prevladujočo prakso Ustavnega sodišča je mogoče šteti, da je v našem pravnem sistemu sprejeto gledišče o javnem pooblastilo kot upravni nalogi, ki se izvaja zunaj upravnega aparata.

3. RAZLOGI ZA PODELITEV JAVNEGA POOBLASTILA

ZDU-1 v prvem odstavku 15. člena sicer ureja razloge za ustanovitev javne agencije in pri tem določa dva razloga:

– če je s tem omogočeno učinkovitejše in smotrnejše opravljanje upravnih nalog, kot bi bilo pri opravljanju nalog v upravnem organu, zlasti če se lahko opravljanje upravnih nalog v celoti ali pretežno financira z upravnimi taksami oziroma plačili uporabnikov, ali

– če glede na naravo oziroma vrsto nalog ni potreben ali ni primeren stalen neposredni politični nadzor nad opravljanjem nalog. Vendar že v naslednjem odstavku določa, da lahko v teh primerih javno pooblastilo za opravljanje upravnih nalog pridobijo tudi druge osebe javnega prava, posamezniki in pravne osebe zasebnega prava. Razlogi za podelitev javnega pooblastila so lahko treh vrst:

– zahteva po učinkovitosti, strokovnosti in ekonomičnosti izvajanja upravnih nalog: tu gre za položaje, ko iz različnih razlogov posamezne upravne naloge lahko subjekti zunaj državnega aparata opravljajo učinkoviteje kot ta aparat; bodisi zato, ker lahko v večji meri uporabijo kriterije ekonomske učinkovitosti, zato, ker se stroški teh upravnih storitev neposredno naložijo uporabnikom ali jih ti nosijo v večji meri, bodisi zaradi povezanosti s svojimi siceršnjimi nalogami (koneksnost);

– potreba po samoregulaciji: gre za številne položaje, ko je treba zagotoviti vpliv določenih interesov in interesnih skupin na upravno odločanje, zlasti ko gre za izdajanje splošnih upravnih aktov; najbolj značilen primer so javna pooblastila različnih zbornic;

– potreba po zagotovitvi neodvisnega upravljanja: gre za primere, ko je treba iz različnih razlogov (varstvo investitorjev, preprečevanje političnega vmešavanja v odločanje, dajanje prednosti strokovnim premisam odločanja v primerjavi z vrednostnimi oziroma interesnimi ...) zagotoviti neodvisnost upravnega odločanja zlasti od izvršilne oblasti; neodvisnost je seveda vedno omejena in relativna, vendar pa pri teh položajih izvršilna oblast ne sme neposredno vplivati na nosilce javnih pooblastil; najbolj značilen primer so javna pooblastila neodvisnih upravnih agencij (Agencija za trg vrednostnih papirjev, Agencija za energijo ...).

Navedene določbe 15. člena ZDU-1 ne pokrijejo vseh navedenih razlogov. Nedvomno je, da prva alinea prvega odstavka 15. člena ZDU-1 ureja zahtevo po učinkovitosti in ekonomičnosti, saj posebej omenja neposredno financiranje s plačili uporabnikov. Druga alinea je veliko bolj nejasna in je precejšnje vprašanje, kako razlagati sintagmo "... ni potreben ali ni primeren stalen neposredni politični nadzor ...". Menimo, da jo je mogoče razumeti, da se nanašata tako na samoregulacijo kot na neodvisno regulacijo, saj v obeh primerih neposreden politični nadzor izvršilne oblasti ni niti potreben niti primeren.

Glede teh določb pa je treba jasno poudariti, da sta zgolj usmerjevalna, saj mora javno pooblastilo vedno določiti zakon (z aktom o ustanovitvi javne agencije Vlada le tej ne more podeliti javnih pooblastil, ki jih ne bi določal zakon), poseben zakon lahko podeli javno pooblastilo tudi iz drugih razlogov.

4. OBSEG JAVNIH POOBLASTIL

Ustava v drugem odstavku 121. člena govori o "nekaterih" funkcijah uprave, ki se lahko z zakonom zaupajo kot javno pooblastilo, pri čemer jih z ničimer ne opredeljuje. Zakon o upravi je v 7. členu predvidel, da ni mogoče kot javno pooblastilo zaupati inšpekcijskega nadzorstva. Seveda pa lahko poseben zakon ne glede na to splošno določbo zaupa inšpekcijsko nadzorstvo in dejansko se to tudi dogaja (na primer pooblastila različnih regulatornih javnih agencij, kot so Javna agencija za energijo ...). Tako glede na vrsto upravnih nalog ni videti nobene ovire, da se katerakoli upravna naloga zaupa kot javno pooblastilo.

Drugo vprašanje pa je, ali izraz "nekaterih" v Ustavi ne pomeni, da je mogoče javna pooblastila zaupati le izjemoma in v manjšem obsegu. S pravnim instrumentom javnih pooblastil se zmanjša demokratičen nadzor nad delom upravnih nalog. Sredstva demokratičnega nadzora javnosti, volivcev ali prebivalcev so namenjena zlasti nadzoru izvršilne oblasti in na nosilce javnih pooblastil praviloma ne segajo. Zato mora veljati, da upravne naloge praviloma izvaja državna uprava, kot javno pooblastilo pa se lahko zaupajo le, če so podani razlogi racionalnost in učinkovitost, potrebe po samoregulaciji ali zahteve po neodvisnem upravljanju določenega področja. Vendar, če so ti razlogi podani, ni videti v Ustavi nobenih omejitev glede obsega, vrste ali števila upravnih nalog, ki se lahko zaupajo kot javno pooblastilo.

5. NAČIN ZAUPANJA JAVNEGA POOBLASTILA

V drugem odstavku 121. člena Ustava določa, da se javno pooblastilo zaupa "z zakonom". Seveda je veliko javnih pooblastil, ki se zaupajo neposredno z zakonom. Večina javnih pooblastil se namreč zaupa osebam javnega prava, ki so v številnih primerih ustanovljene neposredno z zakonom (na primer različne zbornice). Vendar so seveda lahko nosilci javnih pooblastil tudi pravne osebe zasebnega prava, kjer pogosto neposredna podelitev javnega pooblastila niti ni mogoča. Pravne osebe zasebnega prava namreč v zakonu ne morejo biti navedene oziroma je to vsaj težko izvedljivo, poleg tega pa se vedno lahko ustanovijo nove take osebe, ki morajo tudi imeti možnost pridobiti javno pooblastilo.

Glede tega vprašanja je Ustavno sodišče v obrazložitvi odločbe št. U-I-305/94 (OdlUS VI, 44; Uradni list RS, št. 23/97) zavzelo zelo togo stališče, ki ga je mogoče razumeti tako, da mora biti v zakonu navedena oseba, ki je nosilec javnega pooblastila. Tako je navedlo, da načela pravne države zahtevajo, da so zakonske določbe o podelitvi javnih pooblastil določne in jasne. Če je zakonodajalec hotel, da prav oseba zasebnega prava izvršuje javna pooblastila v zvezi z izdajo in odvzemanjem licenc zasebnega varovanja, je imel na voljo dve možnosti. Lahko bi z zakonom tej osebi v skladu z določbo drugega odstavka 121. člena Ustave dal javno pooblastilo, lahko pa bi ustanovil novo ustanovo javnega prava, katere naloge naj bi bile med drugim tudi izvrševanje navedenih javnih pooblastil. Zakonodajalec se je očitno odločil za drugo rešitev, ki pa je ni izvedel v skladu z Ustavo. Zakonodajalec bi moral na pravno osebo zasebnega prava izrecno prenesti ustrezna pooblastila oziroma določiti, ali se prav ta pravna oseba ustanovi kot Zbornica in na kakšen način. Tako pa je brez izrecne zakonske podlage pravna oseba zasebnega prava začela izvrševati javna pooblastila. Te zakonske praznine ni mogla nadomestiti Vlada s svojim soglasjem, saj se po določbi drugega odstavka 121. člena Ustave javno pooblastilo lahko prenese samo z zakonom. Celo če bi prenesel javno pooblastilo na pravno osebo javnega prava, bi že zaradi načel pravne države zakonodajalec moral izrecno določiti, katera javnopravna oseba sme od uveljavitve Zakona delovati kot Zbornica in pod kakšnimi pogoji. Izpodbijana določba prvega odstavka 34. člena ZZVO je torej v neskladju z drugim odstavkom 121. člena Ustave in z 2. členom Ustave.

Vendar je tako stališče videti togo in v praksi nevzdržno. Razumeti ga je mogoče le v okviru navedenega primera, kjer je zakonodajalec, namesto da bi jasno ustanovil zbornico kot pravno osebo javnega prava, z nejasnimi določbami zakona povzročil nedoločnost o tem, komu je bilo javno pooblastilo sploh podeljeno. Sicer pa taka dobesedna razlaga glede na smisel ustavne določbe o podelitvi javnega pooblastila ni sprejemljiva, saj gotovo ni smiselno, da bi bilo treba za vsako določitev nosilca javnega pooblastila spreminjati zakon. Vsaka podelitev javnega pooblastila namreč nujno obsega najmanj dva elementa:

– določitev vsebine javnega pooblastila, torej katere upravne naloge se zaupajo kot javno pooblastilo;

– in določitev nosilca javnega pooblastila, torej kateri osebi se zaupajo.

Nedvomno je, da mora prvi element natančno in podrobno določiti zakon. Gre za urejanje vprašanja pristojnosti, saj je določitev, da se neke upravne naloge zaupajo kot javno pooblastilo, enaka določitvi, da te naloge opravlja državni organ. Pristojnost za izvajanje upravnih nalog pa se po izrecni določbi Ustave določa z zakonom (prvi odstavek 120. člena Ustave). Drugače pa je z neposredno določitvijo nosilca javnega pooblastila, torej z določitvijo subjekta, ki z zakonom določeno javno pooblastilo izvršuje. Menim, da tedaj, ko je neizvedljivo, da bi nosilce javnega pooblastila neposredno določil zakon, zadošča, da zakon podrobno uredi način njihove določitve. V ta namen mora zakon natančno določiti pogoje, ki jih mora izpolnjevati vsak nosilec javnega pooblastila, določiti organ, ki podeli javno pooblastilo, oziroma s svojim posamičnim aktom določi enega ali več nosilcev javnega pooblastila in določiti postopek za podelitev javnega pooblastila. Postopek je še zlasti pomemben, če je po naravi stvari mogoče podeliti le omejeno število javnih pooblastil za opravljanje nekih nalog. V takem primeru bi bilo kršeno načelo enakosti pred zakonom (14. člen Ustave), če ne bi bilo vsem pravnim osebam in posameznikom omogočeno, da pod enakimi pogoji pridobijo javno pooblastilo oziroma se pod enakimi pogoji potegujejo zanj.

Ta problem poskuša rešiti tretji odstavek 15. člena ZDU-1, ki določa, da se tedaj, ko zakon dopušča, da za pridobitev javnega pooblastila kandidira več fizičnih oziroma pravnih oseb, izbira opravi na javnem razpisu. Zakon postopka javnega razpisa ne ureja, pač pa v prehodnih in končnih določbah v 81. členu določa, da se do uveljavitve zakona, ki bo uredil postopek podelitve javnega pooblastila, za postopke javnega razpisa za pridobitev javnega pooblastila po tretjem odstavku 15. člena tega zakona smiselno uporabljajo določbe zakona, ki ureja javna naročila, o javnem razpisu.

Najprej lahko ugotovim, da je nedvomno treba to določbo razumeti tako, da se nanaša na vse primere, ko iz zakonskih določb izhaja, da zakon omogoča več različnim osebam, da pridobijo javno pooblastilo, pa je število javnih pooblastil omejeno, torej ne more javnega pooblastila dobiti vsaka pravna ali fizična oseba, ki se poteguje zanj. Prav tako je nedvomno, da se te določbe ne morejo nanašati na vse tiste primere, ko je izbira nosilca javnega pooblastila v takem primeru urejena posebej. Kljub temu pa te splošne določbe odpirajo več vprašanj, kot jih rešujejo.

Največ teh vprašanj je povezanih s tem, kako smiselno uporabiti Zakon o javnih naročilih (ZJN-1; Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04), o čemer več v nadaljevanju. Vendar pa je treba omeniti, da ni mogoče izključiti, da je v določenih primerih javno pooblastilo treba podeliti v celovitem postopku oddaje javnega naročila, zlasti pa tudi, da se v določenih primerih javno pooblastilo podeli v postopku podelitve koncesije. Gotovo namreč že načelo specialnosti zahteva, da se uporabijo pravila posebnega zakona, če so v posebnem zakonu pravila podelitve javnega pooblastila urejena drugače, kot določa 15. člen ZDU-1.

5.1. Podelitev javnega pooblastila v postopku oddaje javnega naročila

Javno pooblastilo sicer že pojmovno načeloma ne more spadati v domeno javnih naročil, iz česar tudi izvirajo problemi smiselne uporabe pravil javnega naročanja, ki so navedeni v nadaljevanju. Po eni strani javna pooblastila že načeloma ne spadajo med predmete javnega naročila, saj praviloma ne gre za pogodbeno razmerje med državo oziroma lokalno skupnostjo in nosilcem javnega pooblastila. Razmerje med državo in nosilcem javnega pooblastila je razmerje oblasti, saj država pri podelitvi javnega pooblastila nastopa ex iure imperii, pri oddaji javnega naročila pa ex iure gestionis. Pogodbena narava razmerja je bistvena za opredelitev vsebine javnega pooblastila(*9) in taka narava seveda načeloma izvzema javna pooblastila iz domene javnih naročil.

Vendar pa obstajajo primeri, ko je mogoče razmerje, ki nastane med organom, ki podeli javno pooblastilo, in nosilcem javnega pooblastila, v resnici javnonaročniško razmerje. To bo vedno takrat, ko to razmerje izpolnjuje pogoje za javno naročilo: predmet javnega pooblastila so storitve, plačilo iz proračuna oziroma druga podobna neposredna oblika plačila in ureditev razmerja s pogodbo, kar zlasti vključuje soglasje nosilca javnih pooblastil, kot tudi sicer soglasje volj o bistvenih elementih pogodbe. Sicer je mogoče, da posamezen zakon uredi določeno javno pooblastilo tako, da se izpolnijo ti pogoji, vendar pa je v praksi mogoče videti realen primer v povezanosti javnih pooblastil in izvajanja javne službe (že omenjena koneksnost).

Koncesionarji kot izvajalci javne službe so namreč pogosto nosilci javnih pooblastil. To možnost predvideva že Zakon o gospodarskih javnih službah (Uradni list RS, št. 32/93 in 30/98 – ZZLPPO, v nadaljevanju ZGJS), ki v 33. členu pod vsebino koncesijskega akta določa tudi morebitna javna pooblastila koncesionarju. Seveda gre za javna pooblastila, ki morajo biti določena z zakonom. Seveda se ta javna pooblastila podelijo v postopku za podelitev koncesije javne službe. Problem pa je v tem, da je treba v nekaterih primerih pravico javne službe podeliti v postopku za oddajo javnega naročila, čeprav zakon govori o koncesiji. To pa zato, ker slovensko pravo v ZGJS podelitve pravice izvajanja gospodarske javne službe ureja skladno s pravom Evropske skupnosti(*10) (v nadaljevanju: ES) in je zato treba neskladnosti med tem zakonom in ZJN-1 interpretirati skladno s pravom ES.

Glede tega je treba najprej razčistiti razliko med javnim naročilom in koncesijo. Pogodba o javnem naročilu je v pisni obliki sklenjena odplačna pogodba, ki jo sklene javni naročnik in katere predmet je nakup blaga, izvedba storitev ali gradenj.(*11) Po pravu ES gre za koncesijo gradnje (works concession) takrat, ko je predmet pogodbenega razmerja izvajalca gospodarske javne službe z javnim naročnikom gradnja in posledična uporaba zgrajenih objektov, katere namen je poplačati investicijo iz prihodkov te uporabe. Enako gre za koncesijo storitev (service concession) takrat, ko je predmet pogodbenega razmerja med javnim naročnikom in le opravljanje storitev, ki se plačajo z uporabo storitev.(*12) Bistveno za ločitev javnih naročil od koncesij je tveganje. Če večino tveganja v zvezi s povračilom investicije nosi izvajalec del, gre za koncesijo, če tveganje pretežno nosi naročnik (država ali lokalna skupnost), pa gre za javno naročilo.(*13) Ta kriterij je uporaben tudi za slovensko pravo. Če torej neki posel, ki ga sklene država ali lokalna skupnost kot koncesijo, tudi sama neposredno financira ali prevzame večino gospodarskega tveganja iz takega posla (na primer z zagotavljanjem prihodkov ali pokrivanjem izgube), potem gre za oddajo javnega naročila pod videzom koncesije in je treba za tak posel v celoti uporabljati pravila o postopku oddaje javnih naročil. In nasprotno, za koncesijo gre, če področni zakon izrecno predvideva koncesijo in koncesionar nosi večino gospodarskega rizika izvajanja koncesije.(*14)

Če torej ugotovimo, da je razmerje med državo oziroma lokalno skupnostjo v zvezi s podelitvijo pravice opravljati gospodarsko javno službo javno naročilo, potem je treba pravico opravljati gospodarsko javno službo v tem razmerju podeliti v celoti po postopku oddaje javnega naročila, ne glede na določbe ZGJS, ki govorijo o koncesiji. Vendar je treba po oddaji takega javnega naročila potem skleniti koncesijsko pogodbo, kajti razmerje je glede slovenskega prava, zlasti če gre za vprašanje koncesijskega akta in njegove vloge v zvezi z zagotavljanjem javnega interesa v koncesijskem razmerju, še vedno koncesija gospodarske javne službe. Tako pa se v takem postopku oddaje javnega naročila tudi podelijo javna pooblastila, saj je pravna podlaga za neposredno izvrševanje tega javnega pooblastila koncesijska pogodba za to javno službo.

5.2. Podelitev javnega pooblastila v postopku za podelitev koncesije

Gre seveda za koncesijo javne službe. Postopek za podelitev koncesije je v našem pravu slabo urejen. Po eni strani nekoliko podrobneje ureja postopek podelitve koncesije gospodarske javne službe ZGJS, ki, kot je bilo že rečeno, v določenih delih ni skladen s pravom ES. Hkrati pa za druge javne službe posamezni zakoni to vprašanje urejajo še bolj sporadično in pomanjkljivo.

ZGJS za podelitev koncesije predvideva najprej sprejetje koncesijskega akta, ki je predpis vlade ali lokalne skupnosti, izvedbo javnega razpisa, razen če ni ta izključen s predpisom o načinu izvajanja gospodarske javne službe iz 3. in 7. člena ZGJS, izbiro koncesionarja z upravno odločbo in sklenitev pogodbe po dokončnosti odločbe.

Tudi glede postopka podelitve koncesije je treba določbe slovenskega prava uporabljati skladno s pravom ES. Koncesije storitev pravo ES ne ureja podrobno, zato se zanje uporabljajo le pravila Pogodbe ES in splošna pravila prava ES. V interpretativnem sporočilu Komisija ES navaja zlasti uporabo načela enakosti in nediskriminacije, preglednosti, sorazmernosti in vzajemnega priznavanja.(*15) Ta pravila je treba uporabiti v kombinaciji z določbami ZGJS, kar zlasti pomeni, da je neposredna podelitev koncesije, brez možnosti, da bi koncedent izbiral med "več kandidati", neskladna s pravom ES.(*16)

Če gre za koncesijo gradnje, je treba pri postopku podelitve te koncesije, ki pomeni tudi koncesijo gospodarske javne službe, uporabljati pravila 133. člena ZJN-1, ki glede postopka podelitve koncesije do ureditve teh vprašanj v posebnem zakonu povzema pravila prava ES.(*17) Ta pravila je treba uporabiti v kombinaciji z določbami ZGJS o koncesiji gospodarske javne službe.

5.3. Problematika smiselne uporabe postopka oddaje javnega naročila

Kot je bilo že rečeno, ZDU-1 v 81. členu glede izvedbe javnega razpisa v prehodnem obdobju odkazuje, da se "smiselno uporabljajo določbe zakona, ki ureja javna naročila, o javnem razpisu". Ta določba je zelo dvomljiva, saj ni povsem jasno, na kaj se nanaša. Ugotoviti je seveda mogoče, da javni razpis ni niti posebna oblika oddaje javnega naročila niti nima ZJN-1 nekih posebnih določb, ki bi urejale javni razpis. Javni razpis ureja v 66. členu ZJN-1 le kot vrsto objave, ki jo podrobneje ureja v 68. členu, hkrati pa v 71. členu ureja še javni razpis za kvalifikacijo ponudnikov. Gotovo pa to ne morejo biti edine določbe ZJN-1, ki naj se uporabijo, saj same zase sploh niso uporabne in nimajo nikakršnega smisla. Nedvomno je treba smiselno uporabo pravil oddaje javnih naročil v postopku za podelitev javnega pooblastila iskati širše.

Najprej je treba seveda ugotoviti, ali so podani razlogi za podelitev javnega pooblastila z javnim razpisom. Javno pooblastilo mora biti take narave, da jih je mogoče podeliti le omejeno število, hkrati pa jih lahko pridobi večje število oseb, tako da je treba izbirati. Hkrati je treba preskusiti, ali niso podani kateri od razlogov, da bi bilo treba javno pooblastilo podeliti v celovitem postopku za oddajo javnega naročila ali v postopku za podelitev koncesije (glej zgoraj). Če ni tako, je treba po naravi javnega pooblastila smiselno uporabiti enega od postopkov oddaje javnega naročila.

Pri tem menim, da ni dopustno uporabiti postopka za oddajo javnega naročila, ki ne vključuje objave javnega razpisa, saj sklicevanje ZDU-1 na javni razpis po mojem mnenju preprečuje uporabo postopka brez tega. Tako je treba uporabiti bodisi odprti postopek, bodisi omejeni postopek, bodisi postopek s pogajanji po predhodni objavi. Vprašanje je, ali ne bi bilo mogoče uporabiti tudi postopek s pogajanji brez predhodne objave na podlagi 1. točke prvega odstavka 20. člena ZJN-1, torej če naročnik v odprtem ali omejenem postopku ne pridobi nobene ponudbe ali so ponudbe neprimerne, in pod pogojem, da se prvotno določeni elementi razpisne dokumentacije bistveno ne spremenijo. Menim, da je to lahko zaradi zgoraj navedenega sklicevanja ZDU-1 na javni razpis sporno in da je v takem primeru treba spremeniti razpisno dokumentacijo do take mere, da bo mogoče pridobiti ponudbe. Če pa bi v okviru zakonskih pogojev za podelitev javnega pooblastila ne bilo mogoče pridobiti ponudbe, to pomeni, da ni izpolnjen temeljni pogoj za podelitev javnega pooblastila s smiselno uporabo postopka za oddajo javnega naročila – da lahko "za pridobitev javnega pooblastila kandidira več fizičnih oziroma pravnih oseb".

Kar zadeva pripravo razpisne dokumentacije, je treba upoštevati, da mora pogoje, ki jih mora izpolnjevati nosilec javnega pooblastila, določati že zakon. V razpisni dokumentaciji novih pogojev ni mogoče določati. Vprašanje pa je, kako je z merili. Merila so namreč podlaga za izbiro in če naj akt izbire (praviloma odločba – o tem več v nadaljevanju) temelji na teh merilih, morajo biti določena v predpisu. Čeprav bi bila merila določena le v razpisni dokumentaciji, bi ne mogla biti podlaga za tak akt. To pomeni, da mora tedaj, ko zakon ne določa meril za izbiro nosilca javnega pooblastila, ta merila določiti podzakonski predpis, ki ga izda organ, pristojen za izbiro. To bo praviloma minister (tu zanemarimo lokalna javna pooblastila iz drugega odstavka 2. člena ZUP, ki niso javna pooblastila po drugem odstavku 121. člena Ustave, pač pa le opredelitev podlage za uporabo splošnega upravnega postopka), lahko pa tudi vlada. Oba omenjena organa lahko izdajata za izvrševanje zakona spontane predpise, torej predpise, ki niso neposredno predvideni v zakonu, za katere torej nimata posamičnega pooblastila.

Naslednje vprašanje je, ali lahko ponudnik že med postopkom zahteva revizijo postopka oddaje javnega naročila po 12. členu Zakona o reviziji postopkov oddaje javnih naročil (ZRPJN; Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02 in 42/04). Menim, da je to izključeno, ker je revizija v obravnavanem postopku smiselne uporabe ZJN-1 za podelitev javnega pooblastila izključena. Prvič zato, ker se ZDU-1 sklicuje le na smiselno uporabo postopka za oddajo javnega naročila, ne pa tudi na pravno varstvo v postopku revizije javnega naročila. Tako pravno varstvo bi moralo biti v zakonu izrecno določeno, saj to pomeni izključitev sodnega varstva, kar je poseg v ustavno pravico iz 23. člena Ustave. Poleg tega bi to bilo povsem v neskladju z naravo akta o izbiri, ki ni akt poslovanja, pač pa akt oblasti, in bi bilo postopek revizije, v katerem na prvi stopnji odloča naročnik, povsem nesmiselno uporabiti.

S tem pridemo do zadnjega vprašanja smiselne uporabe postopka za oddajo javnega naročila pri podelitvi javnega pooblastila, in sicer, kakšen je akt izbire in s tem podelitve javnega pooblastila. Ne glede na to, ali zakon kot akt izbire določa odločbo pristojnega državnega organa (praviloma bo to ministrstvo), pa mora v vsakem primeru akt izbire biti taka odločba. V postopku za oddajo javnega naročila je namreč po svoji pravni naravi akt izbire akt poslovanja, torej zgolj odločitev naročnika, o kateri obvesti ponudnike, medsebojna razmerja pa se uredijo s pogodbo, ki je povsem navadna obligacijska pogodba. Pri podelitvi javnega pooblastila pa državni organ ne posluje, pač pa nastopa kot oblast, torej ex iure imperii. Zato akt izbire ni akt poslovanja, pač pa akt oblasti. To je lahko le upravni akt, torej akt, s katerim upravni organ odloči o pravici in obveznosti izvajati javna pooblastila. Praviloma bo to odločba, ki se izda po opravljenem ocenjevanju ponudb v skladu z ZJN-1.

Ker pa se odločba lahko izda le na podlagi zakona ali zakonitega predpisa, jo mora tedaj, ko zakon take odločbe ne predvideva, predvideti podzakonski predpis, ki ga za izvrševanje zakona v tem delu izda pristojni minister ali vlada. Poleg tega nastane nekaj problemov v zvezi z uporabo splošnega upravnega postopka, saj ZUP ne ureja tako imenovanih konkurenčnih postopkov. Zlasti so problem nekatere najpomembnejše pravice strank, ki lahko pomenijo bistveno kršitev postopka. Po mojem mnenju je primerna rešitev, po kateri se postopek objave javnega razpisa in ocenjevanja ponudb ne šteje za del upravnega postopka, upravni postopek pa se uvede po uradni dolžnosti na podlagi poročila o oceni ponudb (78. člen ZJN-1) in predloga za izbiro najugodnejšega ponudnika. V tem postopku je treba strankam omogočiti vpogled v spise, pridobiti njihove ustne izjave ter omogočiti vlaganje pisnih vlog in po potrebi izvesti ustno obravnavo.

Seveda so to le nekateri najbolj splošni problemi smiselne uporabe postopka oddaje javnega naročila pri podelitvi javnega pooblastila in da bo treba v konkretnih postopkih rešiti še števila druga, podrobnejša vprašanja.
(*1) Prejšnji Zakon o upravi (Uradni list RS, št. 67/94, 20/95 (odločba Ustavnega sodišča), 29/95, 80/99) omenja izvršilno funkcijo, upravni nadzor, skrb za izvrševanje javnih služb, pospeševalno funkcijo, servisno funkcijo in upravljalsko funkcijo (členi od 8 do 14). Veljavni ZDU-1 funkcij države ne ureja več tako jasno, vendar ureja upravne naloge, in sicer sodelovanje pri oblikovanju politik, izvršilne naloge, inšpekcijski nadzor, spremljanje stanja, razvojne naloge in zagotavljanje javnih služb (od 8. do 13. člena).
(*2) Člen 9 ZDU-1.
(*3) Na tem mestu sicer ni mogoče podrobneje analizirati prakse Ustavnega sodišča v zvezi z javnimi pooblastili, kot primer naj navedem, da je Ustavno sodišče splošni akt javnega zavoda, ki je določal pogoje za izvolitev direktorja, štelo za interni akt, ki ureja delovna razmerja (U-I-106/92); akte, ki določajo različne cene in tarife, je prav tako štelo za interne akte oziroma akte poslovanja (U-I-28/94); po drugi strani pa je akt Sklada kmetijskih zemljišč in gozdov RS, ki je določal višino zakupnine in druge pogoje zakupa kmetijskih zemljišč, štelo za akt, izdan po javnem pooblastilu, čeprav je šlo za upravljanje državne lastnine, kar bi po splošnem pojmovanju moral biti akt poslovanja (U-I-176/94).
(*4) Glej ločeno mnenje sodnika Krivica v zadevi U-I-209/93.
(*5) Razlikovanje med javnimi pooblastili in javno službo je v našem pravnem sistemu povsem jasno; primerjaj drugi odstavek 1. člena in tretji odstavek 3. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP; Uradni list RS, št. 80/99, 70/00 in 73/04).
(*6) Člen 13 ZDU-1; le izjemoma uprava v režijskih obratih tudi neposredno izvršuje javno službo.
(*7) Glede na to menim, da je pravilno stališče sodnika Krivica v ločenem mnenju v zadevi U-I-28/94 (OdlUS IV, 13), da je splošni akt Sveta RTV o določitvi višine naročnine akt, izdan za izvrševanje javnih pooblastil, čeprav se ne strinjam v celoti z njegovo argumentacijo.
(*8) Drugi odstavek 2. člena ZUP; menim, da je kriterij eksterne uporabe uporaben tudi pri konkretnih pravnih normah.
(*9) Glej 2. člen ZJN-1.
(*10) Tu uporabljam sintagmo "pravo Evropske skupnosti" oziroma "pravo ES" kot primernejši termin kot "pravo EU". Prvič je v literaturi mogoče najti stališča, da se izraz Evropska unija še ne more uporabljati v pravnem pomenu, saj je pravna oseba le Skupnost, drugič pa tematika javnih služb nedvomno spada v okvir t.i. prvega stebra, za katerega Amsterdamska pogodba dosledno uporablja izraz Skupnost (the Community).
(*11) Glej druga točka 3. člena ZJN-1. Enako določbo ima tudi direktiva 2004/18/EC v drugi točki 1. člena.
(*12) Direktiva 2004/18/EC uporablja izraze "exploit of services".
(*13) Commission Interpretative Communication On Concessions under Community Law, 2000, strani 7–9. To interpretativno sporočilo je v celoti uporabno tudi po novi Direktivi 2004/18/EC.
(*14) Več o tem glej v Mužina, Aleksij: Koncesije – pravna ureditev koncesijskih razmerij v Sloveniji in v EU, Ljubljana 2004, strani 111–114.
(*15) Glej Commission Interpretative Communication On Concessions under Community Law, 2000, strani 11–15.
(*16) Na tem mestu se ne spuščamo v vprašanje upravičenosti podelitve posebnih ali izključnih pravic s predpisom države članice. Gre za osebe, ki opravljajo storitve na podlagi posebne oziroma izključne pravice, ki jim je podeljena z zakonom ali drugim predpisom. Seveda mora tudi ta podelitev posebne ali izključne pravice izpolnjevati vse zahteve glede podelitve posebnih ali izključnih pravic, ki jih določa drugi odstavek 86. člena Pogodbe ES in praksa Sodišča evropskih skupnosti o tem.
(*17) Opozoriti je treba, da ta člen ni v skladu z zahtevami novih direktiv na področju javnih naročil, že omenjene Direktive 2004/18/EC in tudi Direktive 2004/17/EC, ki ureja infrastrukturni sektor. Vendar je ti dve direktivi treba prenesti v pravne rede držav članic šele do 31. 1. 2006.

Zadnja osvežitev: 18.04.2007
© 2004 IUS SOFTWARE d.o.o. Vse pravice pridržane, Članki GV

Pridružen/-a: 30.10. 2009, 16:38 Prispevkov: 101

Končno!

Hvala, Uroš!

Pridružen/-a: 27.10. 2008, 10:15 Prispevkov: 52

Koda:

Koncesijska pogodba
Zbirni podatki: Avtor: Pirnat, Rajko, dr.

Publikacija: Podjetje in delo, letnik 2003, številka 6, stran 1607

Izdajatelj: GV Revije d.o.o.
Datum objave: 01.10.2003
Rubrika: Članki

Področje: Gospodarske javne službe (komunala)

Besedilo
1. UVOD

Namen tega prispevka je opozoriti na posebno pravno naravo koncesijske pogodbe, ki nikakor ni zgolj pogodba obligacijskega prava. V koncesijskem razmerju namreč koncedent ne nastopa zgolj kot pogodbena stranka, pač pa tudi kot oblast, torej ex iure imperii. Prav dvojna narava koncesijske pogodbe, da je na eni strani obligacijsko, torej zasebnopravno razmerje, na drugi strani pa razmerje oblasti, torej upravno-pravno razmerje, je jedro celotne problematike koncesijske pogodbe in iz njega izvirajo vsa posebna pravna vprašanja, ki jih obravnava ta prispevek.

Koncesijska pogodba je v našem pravnem sistemu relativno pogost pravni posel, ki pa je zakonsko relativno slabo urejen, zato je razmislek o njeni podrobnejši pravni ureditvi nujno potreben. Opredelitev koncesijske pogodbe že sama po sebi odpira vprašanje opredelitve koncesije nasploh. Zato najprej obravnavam opredelitev koncesijske pogodbe, v nadaljevanju pa upravnopravno naravo koncesijske pogodbe. Izhajajoč iz tega pa so v nadaljevanju obravnavana nekatera podrobnejša vprašanja koncesijske pogodbe, zlasti obseg uporabe splošnega pogodbenega prava, problem razmerja med upravnim aktom in koncesijsko pogodbo, problem prenosa koncesije, problem enostranske spremembe koncesijske pogodbe in problem odvzema koncesije. Seveda se zavedam, da bi katerikoli od teh problemov, obravnavan poglobljeno, terjal svoj članek. Vendar gre šele za prva bolj sistematična razmišljanja o koncesijski pogodbi in gotovo bo praksa, zlasti sodna, dala svoj prispevek k oblikovanju pravnih podrobnosti tega instituta.

2. OPREDELITEV KONCESIJSKE POGODBE

2.1. Stranke koncesijske pogodbe

Koncesijsko pogodbo skleneta na eni strani koncedent, to je oseba, ki podeljuje koncesijo, na drugi strani pa koncesionar, to je oseba, ki koncesijo prejme in jo je zavezana izvajati.

Kot izhaja že iz besede koncesija, koncesijska pogodba vsebuje ali vsaj implicira neko dovoljenje oziroma dovolitev. Kot bomo videli v nadaljevanju, je to neka posebna ali izključna pravica, ki jo lahko podeli le subjekt, ki izvršuje oblast.(*1) Glede na to je lahko koncedent le država ali lokalna skupnost. Načelno bi sicer bilo mogoče, da bi podelitev koncesije zakon zaupal kot javno pooblastilo in v tem primeru bi lahko bil koncedent v koncesijski pogodbi nosilec ustreznega javnega pooblastila.

Nedvomno lahko na strani koncedenta nastopa več oseb. Po eni strani je mogoče, da bi skupno koncesijo podelilo več lokalnih skupnosti (na primer izvajanje gospodarske javne službe v več občinah) in bi koncesionar z vsemi sklenil eno koncesijsko pogodbo. Sicer je o tem lahko sklenjenih več pogodb, saj gre strogo vzeto za več koncesij (vsaka lokalna skupnost lahko podeli pravico opravljanja javne službe le na svojem ozemlju), vendar bo zaradi prepletenosti infrastrukture včasih o tem bolj smotrno skleniti eno pogodbo. V takem primeru je treba urediti zlasti vprašanje, kateri organ katerega koncedenta izvršuje posebne pravice koncedenta, ki so navedene v nadaljevanju, saj so nekatere take narave, da jih je mogoče izvajati le za vse koncedente hkrati. Ker pa gre za vprašanje pristojnosti organov lokalnih skupnosti, bi moral to vprašanje urediti zakon. Mogoče je tudi, da kot koncedent hkrati nastopa država in ena ali več lokalnih skupnosti. Čeprav takih primerov še ni, pa jih ni mogoče izključiti zlasti takrat, ko imata tako država kot tudi lokalna skupnost razdeljene določene pristojnosti (na primer koncesija za upravljanje ali rabo naravne vrednote, ki je hkrati državnega in lokalnega pomena). Vendar pa se je načelno treba takim položajem izogibati, saj povzročajo več težko rešljivih problemov.

Vprašanje je, ali lahko nastopa več oseb na strani koncesionarja, saj 30. člen Zakona o gospodarskih javnih službah (Uradni list RS, št. 32/93 in 30/98; v nadaljevanju: ZGJS) govori o koncesionarju kot o "fizični ali pravni osebi". Iz te določbe bi bilo mogoče sklepati, da je lahko koncesionar le ena oseba, čeprav je seveda ta omejitev določena le za koncesijo gospodarske javne službe. Vendar menim, da zgolj iz uporabe ednine v zakonu še ni mogoče sklepati na omejitev le na eno fizično ali pravno osebo, saj predpisi pogosto uporabljajo ednino v generičnem pomenu, torej kot oznako za vrsto osebe, ne da bi bilo s tem tudi opredeljeno mogoče število. Poleg tega bi bila razlaga, da ZGJS dovoljuje le eno osebo kot koncesionarja, tudi v nasprotju s Smernico Sveta 93/37/EEC, ki v četrtem odstavku 3. člena izrecno dopušča, da se osebe združijo za pridobitev koncesije, pri čemer take osebe ne štejejo za tretje osebe po drugem odstavku tega člena.(*2) Zato menim, da omenjene določbe ZGJS ne gre razlagati tako, da kot koncesionarja dovoljuje le eno osebo, pač pa da je mogoče koncesijo podeliti tudi več koncesionarjem, čeprav je želeti, da bi zakon to uredil jasneje. Pri tem pa mora seveda koncesijska pogodba natančno opredeliti pravice in obveznosti posameznih koncesionarjev in njihovo vlogo v koncesijskem razmerju.

Na koncu še vprašanje, ali lahko v pogodbi nastopajo tretje osebe. Čeprav je koncesijska pogodba zlasti pogodba med koncedentom in koncesionarjem, vloge tretjih ni mogoče izključiti. Zlasti gre za primer, ko je koncedent sicer država, vendar pridobijo iz koncesijske pogodbe določene pravice tudi občine (na primer določen delež koncesijske dajatve). Sicer pa to ni nujno, saj je mogoče tako pogodbeno določbo obravnavati po pravilih pogodbe v korist tretjega.

2.2. Predmet koncesijske pogodbe

Kot je bilo že rečeno, je predmet koncesijske pogodbe, torej pravica, ki jo koncedent podeli koncesionarju, skoraj vedno posebna ali izključna pravica. S tako pravico mislim pravico izvajati neko dejavnost ali uporabljati neke stvari, ki ni pod splošnimi in enakimi pogoji dosegljiva vsem, kar je podobno opredelitvi posebne ali izključne pravice v evropskem pravu.(*3) Res pa je, da v našem pravu obstajajo primeri koncesij, ko število podeljenih koncesij ni omejeno, kar seveda pomeni, da koncesionar lahko pod splošnimi pogoji postane vsakdo,(*4) kar pa je precejšnja redkost.

Ta posebna ali izključna pravica se največkrat nanaša na dve področji, in sicer na javno službo ali na javno dobro. Tako gre zlasti za:

– koncesijo gospodarske javne službe;(*5) – koncesijo socialne javne službe;(*6) – koncesijo na naravni dobrini oziroma naravnem javnem dobru;(*7) – koncesijo na grajenem javnem dobru.(*8)

Poleg tega je treba upoštevati, da naše pravo ureja večje število koncesij, ki ne spadajo v ta okvir, saj ne gre niti za posebno rabo javnega dobra niti za javno službo.(*9) Zato je treba pri skupnem zakonskem urejanju koncesij predvideti, da se zakon uporablja tudi za koncesijo za opravljanje neke dejavnosti, ki ni javna služba, poseben zakon pa za njeno opravljanje predvideva koncesijo. Poleg tega mora zakon obravnavati tudi tako imenovane projekte PPP (Public-Private Partnership), zato se mora nanašati tudi na koncesije za vlaganje zasebne lastnine v zgraditev objektov in naprav, ki je deloma ali v celoti v javnem interesu, pri tem pa ne gre za katero od prej navedenih koncesij.

Ni pa koncesijsko razmerje tisto razmerje, v katerem država ali lokalna skupnost podeli neke pravice z dovoljenjem, licenco ali podobnim enostranskim aktom. V teh primerih gre za povsem enostransko upravnopravno (torej javnopravno) razmerje, medtem ko je koncesijsko razmerje mešano, saj vsebuje zasebnopravne in javnopravne elemente.

2.3. Ločitev koncesij in javnih naročil

Posebno vprašanje je, kako ločiti javno naročilo od koncesije. Od tega vprašanja je namreč odvisno, ali se za neko razmerje uporablja Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 – v nadaljevanju ZJN-1) ali pa novi zakon, ki bo urejal koncesije. Po trenutno veljavni ureditvi(*10) pa se ZJN-1 za koncesije uporablja smiselno in le v zelo omejenem obsegu, če gre za oddajo javnega naročila, pa je treba zakon uporabiti v celoti.

Jezikovna interpretacija rešitve tega problema bi bila, da se določbe o koncesijah uporabijo v vsakem primeru, ko zakon uporablja izraz "koncesija". Vendar se zdi taka interpretacija preveč preprosta, saj bi tako iz domene ZJN-1 bile izvzete vse koncesije, ki jih financira koncedent neposredno iz proračuna ali na drug način, glede katerih se nedvomno mora uporabljati ZJN-1.

Za ločitev koncesije od javnega naročila je smiselno uporabiti merilo, ki ga je razvilo pravo EU, ki trenutno izraz koncesija uporablja le v Smernici o javni delih 93/37/EEC (Public Works Directive). Po tem merilu gre za koncesijo takrat, ko je predmet pogodbenega razmerja z naročnikom gradnja in posledična uporaba zgrajenih objektov, katere namen je poplačati investicijo iz prihodkov te uporabe. Za ločitev javnih naročil od koncesij je bistveno tveganje. Če večino tveganja v zvezi s povračilom investicije nosi izvajalec del, gre za koncesijo, če tveganje pretežno nosi naročnik (država ali lokalna skupnost), pa gre za javno naročilo.(*11)

To merilo je uporabno tudi za koncesije, ki ne obsegajo gradnje (service concessions) in tudi za slovensko pravo. Če torej neki posel, ki ga sklene država ali lokalna skupnost kot koncesijo, tudi sama neposredno financira ali prevzame večino gospodarskega tveganja iz takega posla (na primer z zagotavljanjem prihodkov ali pokrivanjem izgube), potem gre za oddajo javnega naročila pod videzom koncesije in je treba za tak posel v celoti uporabljati določbe ZJN-1. In nasprotno, za koncesijo gre le, če področni zakon izrecno predvideva koncesijo in koncesionar nosi večino gospodarskega rizika izvajanja koncesije.

Tudi ta interpretacija pa ima težavo. Glede na izrecne določbe področnih zakonov se koncesijsko razmerje uporablja tudi tedaj, ko gre za koncesijo gospodarske javne službe, pa čeprav koncesionar ne nosi tveganja poslovanja (na primer koncesija za vzdrževanje javnih cest, ki se razen glede avtocest financira iz proračuna, v sedanji ureditvi tako, da izvajalec praviloma ne nosi ekonomskega tveganja). Za te primere seveda velja, da se morajo po slovenskem pravu zanje uporabiti predpisi o koncesijah, ne glede na razporeditev tveganja. Vendar pa so to s stališča prava EU javna naročila in je zato za uskladitev slovenskega prava s pravom EU nujno spremeniti predpise o koncesijah.

2.4. Sklenitev koncesijske pogodbe in nastanek koncesijskega razmerja

Koncesijsko razmerje praviloma nastane s sklenitvijo koncesijske pogodbe, vendar pa ni navadno obligacijsko razmerje. V tem razmerju namreč koncedent nastopa kot nosilec oblasti, saj pogodbe ne sklepa kot katerakoli pravna oseba. Zato podelitev koncesije ni akt poslovanja, pač pa akt oblasti – upravni akt, s katerim je izbran koncedent praviloma na javnem razpisu. Kljub vsemu pa zaradi pogodbene narave koncesijskega razmerja le-to praviloma ne nastane že z dokončnostjo akta, pač pa šele s sklenitvijo koncesijske pogodbe.

Res pa je, da nekateri zakoni(*12) izrecno določajo, da se koncesija podeli z upravno odločbo; v tem primeru seveda koncesijsko razmerje ne nastane s sklenitvijo pogodbe, pač pa z dokončnostjo odločbe in je sklenitev koncesijske pogodbe nekakšna izvršitev tega akta. Vendar pa menim, da ni mogoče v upravni izvršbi takega akta doseči sklenitve koncesijske pogodbe, zato je položaj pravzaprav enak kot v prejšnjem primeru in da je z upravno odločbo le določen koncesionar, ne pa tudi že podeljene posebne in izključne pravice, ki so predmet koncesije. Temeljni argument za tako stališče je, da lahko šele po sklenitvi koncesijske pogodbe koncesionar izvršuje koncesijo, torej izvršuje posebne ali izključne pravice, ki so njen predmet.

3. JAVNI INTERES IN KONCESIJSKA POGODBA

Javni interes, v katerem je sklenjena koncesijska pogodba, je bistven za njeno opredelitev. Ta javni interes je najbolj jasno viden pri koncesiji javne službe, ki jo koncedent sklene zato, da bi zagotovil njene storitve javnosti, ne zase. Vendar ista logika velja tudi za druge koncesijske pogodbe, saj je v vsaki v večji ali manjši meri prisoten javni interes (na primer splošna raba grajenega javnega dobra, na katerem je podeljena koncesija, javni interes v zvezi z racionalnim izkoriščanjem naravnih dobrin,…). Koncesijske akt je tisti sestavni del koncesijskega razmerja, ki neposredno ureja javni interes v konkretnem koncesijskem razmerju.

3.1. Razmerje med koncesijsko pogodbo in koncesijskim aktom

V ZGJS je razmerje med koncesijskim aktom in koncesijsko pogodbo urejeno pomanjkljivo. Ta zakon le določa v 39. členu, da v primeru neskladja med določbami koncesijskega akta in določbami koncesijske pogodbe veljajo določbe koncesijskega akta. Če je to določbo razumeti tako, da se nanaša le na neskladje ob sklenitvi pogodbe, potem ne pove nič več kot Obligacijski zakonik (Uradni list RS, št. 83/01 – v nadaljevanju OZ), ki v 86. členu določa, da so nične določbe pogodbe, ki so v nasprotju s kogentnimi predpisi. Vendar je to premalo – problem je namreč morebiti pozneje nastala neskladnost.

Zato je treba ohraniti zakonsko ureditev, po kateri koncedent za koncesijo sprejme koncesijski akt kot predpis, s katerim uredi bistvena vprašanja koncesijskega razmerja. Tak predpis je za koncesijsko razmerje bistven, saj z njim koncedent določi tiste elemente koncesijskega razmerja, ki so v javnem interesu in s katerimi koncedent zagotavlja, da se koncesija izvršuje v javnem interesu. Koncesijski akt naj praviloma sprejme vlada za koncesije, v katerih je koncedent država, za koncesije, v katerih je koncedent lokalna skupnost, pa predstavniški organ lokalne skupnosti.

Vsebina koncesijskega akta mora biti urejena fleksibilno, saj jo je treba prilagoditi vrsti in naravi koncesije tako, da ne onemogoča pogajanj med koncedentom in koncesionarjem. Koncesijski akt mora urejati na eni strani vsebino koncesijskega razmerja, na drugi pa postopek podelitve koncesije. Namen koncesijskega akta v koncesijskem razmerju je opredeliti javni interes v tem razmerju, o katerem se s koncesionarjem ni mogoče pogajati in mora biti zato dovolj določen, da tak interes v koncesijskem razmerju tudi uveljavi.

3.2. Spreminjanje koncesijskega akta

Kot je bilo že rečeno, mora zakon zlasti rešiti tudi vprašanje spreminjanja koncesijskega akta po začetku postopka podelitve koncesije in tudi po že sklenjeni koncesijski pogodbi. Seveda mora biti možnost spreminjanja koncesijskega akta po začetku postopka podelitve omejena, saj naj bo to mogoče le izjemoma v javnem interesu, pri čemer mora koncedent kandidatom povrniti nujne in potrebne stroške, ki so nastali zaradi tega. Posledice spremembe koncesijskega akta morajo biti odvisne od tega, v kateri fazi postopka podelitve koncesije ali trajanja koncesijskega razmerja se zgodi. Spremembe koncesijskega akta med trajanjem postopka podelitve lahko vodijo do novega postopka ali do podaljšanja roka. Spremembe koncesijskega akta po sklenitvi koncesijske pogodbe so lahko podlaga za spremembo koncesijske pogodbe v javnem interesu, o čemer več v nadaljevanju. Podobno mora biti zakonsko urejena tudi razveljavitev koncesijskega akta.

4. POMEMBNEJŠI ELEMENTI UPRAVNOPRAVNEGA REŽIMA KONCESIJSKE POGODBE

Prav zato, ker je koncedent nosilec javnega interesa v koncesijskem razmerju, ima v tem razmerju nekatere posebne pravice, ki jih druga pogodbena stranka nima. Za koncesijsko pogodbo torej ne velja enakost strank, pač pa nasprotno – stranki sta izrazito neenaki. Seveda pa to ne pomeni, da koncesionar ne bi imel pravice do denarnega nadomestila – pomeni le, da se koncedentovim ukrepom v javnem interesu ne more upreti, češ da niso v skladu s pogodbo.

4.1. Spremenjene okoliščine

Koncesijska pogodba je seveda zlasti pogodba in zanjo načeloma velja pogodbeno pravo. Vendar je tudi upravnopravna pogodba, zato zanjo morajo veljati nekatere javnopravne posebnosti, ki naj zagotovijo, da lahko koncedent skrbi za javni interes ne le kot pogodbena stranka, pač pa kot javna oblast.

Poleg teh javnopravnih posebnosti, ki so obravnavane v nadaljevanju, je treba pri koncesijski pogodbi v novem zakonu tudi posebej urediti uporabo nekaterih institutov pogodbenega prava. Na prvem mestu je to institut spremenjenih okoliščin. Po eni strani namreč ta institut ni uporaben za nekatere dogodke, ki se sicer pri zasebno-pravnih pogodbah štejejo za spremenjene okoliščine, saj ne izvirajo iz sfere ene ali druge stranke (na primer spremembe v predpisih, ukrepi državnih organov in podobno). Za te je treba uporabiti teorijo fait du prince. Gre za institut francoske upravno-pravne doktrine, da mora v upravnopravnih pogodbah javni interes prevladati. V neposrednih pravnih posledicah pa to pomeni, da koncesijska pogodba takih sprememb ne more prepovedati, da za take spremembe koncedent odškodninsko ne odgovarja, da ni zavezan plačati morebitne pogodbene kazni, in da tudi drugače ne nastopijo nobene pravne posledice kršitve pogodbe (zlasti na primer posledice bistvenih kršitev pogodbe). Vse to pa seveda nasprotuje celi vrsti določb OZ.

Poleg tega je upravnopravna pogodba sklenjena v javnem interesu in zato razveza pogodbe kot posledica spremenjenih okoliščin praviloma ni ustrezna.(*13) Razveza pogodbe namreč pripelje do tega, da določena dejavnost ali naloge v javnem interesu niso več izvrševane. Zato mora biti uporaba instituta spremenjenih okoliščin pri upravnopravnih pogodbah praviloma izrecno izključena, zagotovljeno pa mora biti nadomestilo zaradi posebnega napora oziroma težavnosti, ki jih terja izvrševanje pogodbenih obveznosti v spremenjenih okoliščinah.

Morda je sicer to namen 50. člena ZGJS, ki določa, da mora koncesionar v okviru objektivnih možnosti opravljati koncesionirano gospodarsko javno službo tudi ob nepredvidljivih okoliščinah, nastalih zaradi višje sile, ima pa pravico do povrnitve stroškov s tem od koncedenta. Ureditev je sicer deloma nejasna zaradi uporabe pojma višja sila, ki v pogodbenem pravu pomeni nezmožnost izpolnitve,(*14) namesto da bi

v celoti ta institut zakon uredil ali se vsaj skliceval na spremenjene okoliščine. Prav zato mora nova zakonska ureditev koncesij prepovedati razvezo pogodbe zaradi spremenjenih okoliščin. Pri spremenjenih okoliščinah je koncesionar zavezan izpolnjevati obveznosti iz koncesijske pogodbe, ima pa pravico zahtevati spremembo pogodbe.

4.2. Prenos koncesije

Prenos koncesije je v svojem bistvu prenos pravic in obveznosti iz koncesijske pogodbe oziroma v jeziku OZ prenos pogodbe (od 122. do 124. člena). Vendar je zaradi deloma javnopravne narave koncesijske pogodbe treba v zvezi s prenosom koncesije urediti nekaj posebnosti.

ZGJS ureja prenos koncesije v posebni točki v 46. in 47. členu, pri čemer ločuje položaj, ko prenese koncesijo koncesionar, in položaj, ko prenese koncesijo koncedent. Za obravnavani položaj so pomembne določbe, ki govorijo o pogojih koncesionarja za prenos koncesije. Pri tem določa, da lahko opravljanje koncesionirane gospodarske javne službe koncesionar prenese na drugo osebo samo, če je prenos predviden v koncesijski pogodbi in v predvidenem obsegu. V nasprotnem primeru je prenos mogoč samo z dovoljenjem koncedenta. Če torej prenos ni predviden v koncesijski pogodbi, lahko koncesionar prenese izvajanje javne službe z dovoljenjem koncedenta. Analogno lahko tudi koncedent v celoti ali delno prenese opravljanje koncesionirane gospodarske javne službe na drugo osebo s soglasjem koncesionarja. Če koncesijo torej prenese koncesionar, je potrebno dovoljenje koncedenta, če pa jo prenese koncedent, pa soglasje koncesionarja.

Glavno vprašanje v zvezi s tem je, kakšna je pravna narava dovoljenja koncedenta za prenos. Po eni strani je mogoče razlagati, da je dovoljenje (sic!) oblastni akt koncedenta in torej pravno vezano; to izhaja tudi iz nekaterih analogij z Zakonom o rudarstvu, ki posebej ureja izdajo dovoljenja za prenos rudarske koncesije.(*15) Po drugi strani pa je mogoče šteti, da koncedent daje soglasje kot pogodbena stranka, torej kot pravna oseba in ne kot javna oblast. Po tej razlagi je dovoljenje koncedenta akt poslovanja in ni pravno vezano, pač pa je v njegovi diskreciji.

Menim, da je rešitev tega vprašanja odvisna od narave pravnega akta, s katerim je podeljena koncesija. Če je koncesija podeljena s sklenitvijo pogodbe, potem je ta pogodba pravni temelj, na podlagi katerega je koncesionar pridobil pravice in obveznosti, ki jih ima v koncesijskem razmerju. V tem primeru je dovoljenje koncedenta akt poslovanja, saj je prenos koncesije v bistvu prenos koncesijske pogodbe. Tako rešitev predvideva tudi novi zakon o koncesijah. Če pa poseben zakon določa, da se koncesija podeli neposredno z odločbo, iz česar je mogoče sklepati, da je koncesijska pogodba le njena izvršitev, pa mora imeti dovoljenje naravo upravnega akta, ki tudi spremeni navedeno odločbo.

Posebno vprašanje je še, ali za prenos koncesije tedaj, ko koncesijo prenese koncesionar, zadošča pogodba o tem med koncesionarjem in prevzemnikom koncesije. Menim, da bi načeloma to sicer zadoščalo, vendar je zaradi jasnosti ureditve razmerij med koncedentom in prevzemnikom koncesije kot novim koncesionarjem treba med njima skleniti novo koncesijsko pogodbo, ki pa koncesijskega razmerja ne sme urejati drugače (razen morda drugačnih nebistvenih podrobnosti), saj bi sicer šlo za novo koncesijsko razmerje in koncesijo bi v takem primeru bilo treba podeliti v novem postopku.

4.3. Nadzor koncedenta

V francoskem pravu je pravica usmerjanja in nadzora ena od posebej poudarjenih javnopravnih pravic v upravnopravnih pogodbah. Javnopravna stran v pogodbi sme nadzirati izvajanje pogodbe in dajati drugi stranki obvezna navodila o tem, kako naj izvede posamezne pogodbene obveznosti; s posebnim pisnim navodilom (ordre de service) lahko celo naloži izvedbo del, ki v pogodbi niso bila predvidena,(*16) sme pa ji izrekati tudi sankcije v zvezi s kršitvami teh navodil.

Tej logiki sledi tudi predlagani novi zakon o koncesijah, ki poleg pogodbenega nadzora, katerega stranki uredita v koncesijski pogodbi, ureja tudi javnopravni nadzor koncedenta nad koncesionarjem. Predlagani zakon pri tem predvideva nekatera pooblastila koncedenta ne glede na to, ali so predvidena v pogodbi ali ne (pregledovati objekte in naprave koncesije; pregledovati dokumentacijo koncesionarja; ugotavljati kakovost izvajanja predmeta koncesije in opravljati druge naloge, določene s koncesijskim aktom). Pri tako ugotovljenih kršitvah lahko koncedent koncesionarju z upravno odločbo naloži izpolnitev obveznosti iz koncesijskega razmerja oziroma drugo ravnanje, ki izhaja iz koncesijskega akta ali koncesijske pogodbe.

4.4. Enostranska sprememba koncesijske pogodbe

Francosko upravno pravo kot pomembno javnopravno pravico koncedenta omenja pravico do enostranske spremembe pogodbenih določb. Ta pravica je seveda omejena, saj javnopravna stran ne more kadarkoli spreminjati pogodbenih določil iz kakršnegakoli razloga, saj bi sicer sploh težko govorili o pogodbi – enostranska sprememba je mogoča le, če tako terjajo interesi javne službe. Teorija tudi poudarja, da spremembe ne smejo biti tako obsežne, da bi pomenile povsem drugo pogodbo.(*17) Posebej je treba opozoriti, da uporaba te pravice ne pomeni kršitve koncesijske pogodbe, četudi taka sprememba v tej pogodbi ni posebej predvidena ali če ji pogodba celo nasprotuje. Zato druga pogodbena stran ne more uveljavljati nobenih pogodbenih sankcij, pa tudi praviloma ne more doseči njihove razveljavitve pred sodiščem(*18) – če je bila uporaba teh pravic neupravičena, ima le pravico do polne odškodnine, v nasprotju z upravičeno uporabo teh pravic, kjer sme le uveljavljati finančno ravnotežje.

Le-to je v svojem bistvu precej preprosto – zahteva, da se za drugo pogodbeno stranko ohrani ravnotežje med stroški in prihodki, na podlagi katerega je sprejela pogodbene obveznosti. V primeru fait du prince gre praviloma prizadeti pogodbeni stranki polno nadomestilo, ki v celoti kompenzira finančni učinek ukrepov.

Kot je bilo že omenjeno, je fait du prince ukrep javne oblasti, ki poslabša pogodbeni položaj druge strani v upravnopravni pogodbi. Za fait du prince morata biti izpolnjena dva pogoja: za ukrep se mora odločiti oseba javnega prava, ki je koncedent v koncesijski pogodbi, in ukrep se mora neposredno in posebej nanašati na koncesionarja – splošni ukrepi, tudi če jih je sprejel koncedent, ne dajejo pravice do ohranitve finančnega ravnotežja. Praviloma mora ukrep sprejeti koncedent v svoji lastnosti pogodbene stranke, vendar sodišča včasih priznavajo tudi pravico do ohranitve finančnega ravnotežja, če je koncedent sprejel ukrep v drugi lastnosti kot pogodbena stranka, če se posebej nanaša le na koncesionarja. V nobenem primeru pa ne gre drugi pogodbeni stranki pravica do ohranitve finančnega ravnotežja, če je ukrep sprejela pravna oseba javnega prava, ki ni pogodbena stranka.

Enostranska sprememba koncesijske pogodbe v našem pravu ni urejena in je načelno najbolj sporno vprašanje pravnega režima koncesijske pogodbe. Vendar menim, da bi morala tej primerjalnopravni rešitvi slediti tudi nova zakonska ureditev koncesij. Koncesijsko pogodbo je treba izvrševati zlasti v javnem interesu, zato mora zakon izjemoma predvideti možnost, da koncedent ne glede na določbe koncesijske pogodbe v javnem interesu z upravno odločbo spremeni koncesijsko pogodbo tudi brez soglasja koncesionarja, vendar le pod pogoji in na način, določen s tem ali drugim zakonom. Pri tem mora biti tak ukrep v skladu z načelom sorazmernosti.

Obseg enostranske spremembe koncesijske pogodbe mora biti omejen na najmanjšo mero, pri čemer ta sprememba ne sme pripeljati do povsem nove pogodbe. Enostranska sprememba pogodbe mora temeljiti na spremembi koncesijskega akta, razen v primerih, določenih s predlaganim zakonom. Koncedent mora najprej s koncesionarjem poskusiti doseči sporazumno spremembo pogodbe. Šele če to ne uspe, lahko v upravnem postopku izda odločbo o enostranski spremembi pogodbe, ki jo lahko vsak čas nadomesti s sporazumno spremembo. Seveda pa ima koncesionar pravico do denarnega ali drugačnega nadomestila, če ima zmanjšane prihodke ali dodatne stroške zaradi enostranske spremembe pogodbe. Poudariti pa je treba, da gre za nadomestilo, ki naj koncesionarju zagotovi finančno izravnavo, ne pa za odškodnino po določbah pogodbenega prava.

4.5. Javnopravne oblike prenehanja koncesijskega razmerja

Zaradi mešane narave koncesijskega razmerja, v katerem se prepletajo zasebnopravni in javnopravni elementi, je tudi prenehanje koncesije bodisi zasebnopravne bodisi javnopravne narave. Med slednjimi so take, po katerih koncesijsko razmerje preneha po sili zakona (prenehanja koncesionarja, stečaja koncesionarja), in take, po katerih koncesijsko razmerje preneha z odločbo koncedenta (odvzem koncesije zaradi kršitev koncesionarja, odvzemom koncesije v javnem interesu).

4.5.1. Prenehanje koncesionarja

Koncesijsko razmerje je praviloma razmerje intuitu personae, ki preneha s prenehanjem koncesionarja, razen če po posebnem zakonu koncesijske pravice preidejo na pravne naslednike. Pri tem pa mora urediti tudi vprašanje, kako koncedent prenese koncesijo na drugega koncesionarja in s tem zagotovi nepretrgano izvajanje koncesije. Ob tem je poseben problem, kako novemu koncesionarju zagotoviti objekte in naprave koncesije, ki so nujni za njeno izvajanje. Zakon mora predvideti obveznost pravnih naslednikov dotedanjega koncesionarja, da se z novim koncesionarjem sporazumejo o prenosu teh objektov in naprav, če mu to ne uspe, pa razlastitev teh objektov in naprav od vsakokratnega lastnika.

4.5.2. Stečaj koncesionarja

Zakon posebej ureja prenehanje zaradi stečaja koncesionarja, saj mora v primeru začetka stečajnega postopka koncesija prenehati še pred prenehanjem koncesionarja, to prenehanje pa mora biti neodvisno od določb koncesijske pogodbe. Temeljna usmeritev mora biti, da koncesijsko razmerje preneha po sili zakona z začetkom stečajnega postopka. Objekti in naprave koncesije ne postanejo del stečajne mase (izločitvena pravica), o čemer koncedent odloči z upravno odločbo. Seveda pa mora koncedent v stečajno maso plačati celotno vrednost teh objektov in naprav, ki pa je manjša tedaj, ko naj se po prenehanju koncesije objekti in naprave koncesije prenesejo na koncedenta (BOT posli), saj v tem primeru obsega le njihov neamortizirani del.

Zakon mora urediti tudi obveznost stečajnega upravitelja, da do prenosa koncesije na drugega koncesionarja opravlja dejavnost, ki je predmet koncesije, če gre za javno službo ali drugo dejavnost, ki jo je treba v javnem interesu izvajati nepretrgoma. Seveda pa mora koncedent čimprej prenesti koncesijo na novega koncesionarja, pri čemer je zavezan upoštevati vstopno pravico tretjih oseb v koncesijsko razmerje.

4.5.3. Odvzem koncesije

Odvzem koncesije je mogoč iz dveh razlogov: odvzem v primeru kršitev koncesionarja in odvzem v javnem interesu.

Odvzem zaradi kršitev koncesionarja se od pogodbenih sankcij razdrtja koncesijske pogodbe razlikuje po tem, da pri teh kršitvah ne gre ali ne gre le za kršitev koncesijske pogodbe, pač pa za kršitev javnopravnih aktov, ki urejajo koncesijo (koncesijskega akta, odločbe o enostranski spremembi pogodbe, odločbe v postopku nadzora). Te kršitve sicer lahko pomenijo tudi bistveno kršitev pogodbe, vendar to za odvzem ni pomembno.

Ker si je treba prizadevati za ohranitev koncesijskega razmerja, mora koncedent koncesionarja na kršitve opozoriti in mu določiti primeren rok za njihovo odpravo. Šele če se to ne zgodi, koncedent z upravno odločbo odvzame koncesijo. Z izvršljivostjo odločbe preneha koncesijsko razmerje, čeprav mora koncesionar še naprej opravljati koncesijo, katere dejavnost je treba v javnem interesu izvrševati nepretrgano.

Vprašanje je tudi, kako koncedent prenese koncesijo na drugega koncesionarja in s tem zagotovi nepretrgano izvajanje koncesije. V ta namen mora zakon določiti obveznost dotedanjega koncesionarja, da se z novim koncesionarjem sporazume o prenosu teh objektov in naprav, če mu to ne uspe, pa predvideti razlastitev teh objektov in naprav od vsakokratnega lastnika, pri čemer je smotrno, da se šteje, da je splošna korist za razlastitev ugotovljena z odločbo o odvzemu koncesije. Odškodnina v primeru posla BOT tudi pri tem odvzemu obsega le neamortizirani del vrednosti objektov in naprav koncesije.

Dotedanji koncesionar je zavezan koncedentu povrniti vso škodo, ki je nastala zaradi njegovih kršitev in odvzema koncesije ter njenega prenosa na drugo osebo.

Odvzem v javnem interesu je bistveno drugačen od odvzema zaradi kršitev koncesionarja, saj je razlog določen javni interes, kot je opredeljen v zakonu ali na zakon oprtem predpisu. Ukrep odvzema mora biti sorazmeren s tem javnim interesom. Neposredni temelj odvzema mora biti razveljavitev koncesijskega akta, razen v določenih primerih, ki jih zakon posebej našteva. Po razveljavitvi koncesijskega akta koncedent predlaga koncesionarju sporazumno razvezo pogodbe, če mu to ne uspe, pa z odločbo odvzame koncesijo. Z izvršljivostjo odločbe preneha koncesijsko razmerje.

Posebno vprašanje, ki ga mora rešiti zakon, je, kaj storiti, če gre za koncesijo, katere dejavnost je treba v javnem interesu izvrševati nepretrgano. Koncesionar mora še naprej opravljati to dejavnost, dokler koncedent ne prevzame dejavnosti koncesije v režijo ali jo prenese na osebo javnega prava. Zakon mora predvideti obveznost dotedanjega koncesionarja, da se s to osebo sporazume o prenosu objektov in naprav koncesije, če mu to ne uspe, pa razlastitev teh objektov in naprav od vsakokratnega lastnika, pri čemer se šteje, da je splošna korist za razlastitev ugotovljena z odločbo o odvzemu koncesije. Odškodnina v primeru posla BOT tudi pri tem odvzemu obsega le neamortizirani del vrednosti objektov in naprav koncesije.

V nasprotju z odvzemom koncesije zaradi kršitev koncesionarja mora pri odvzemu v javnem interesu zagotoviti odškodnino koncedent koncesionarju. Odškodnina zajema vso škodo, ki jo ima koncesionar, torej poleg nastale materialne škode tudi nematerialno škodo in izgubljeni dobiček.
(*1) Glej na primer opredelitev posebnih ali izključnih pravic v sodbi Sodišča Evropskih skupnosti C 302/94, R. v. Secretary of State for Trade and Industry, ki izrecno poudarja oblastno naravo podelitve posebne ali izključne pravice.
(*2) Ta odstavek govori o deležu koncesijskih del, ki ga koncesionar odda tretjim osebam, in ga sicer nenatančno povzema četrti odstavek 133. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000).
(*3) Glej opombo 2.
(*4) Tak primer je koncesija za gospodarski javni službi prenos zemeljskega plina in upravljanje prenosnega omrežja po Energetskem zakonu (Uradni list RS, št. 79/99 in 8/2000).
(*5) Na primer zgoraj navedeni Energetski zakon, ki predvideva večje število javnih služb na področju energetike.
(*6) Na primer Zakon o zdravstveni dejavnosti, Uradni list RS, št. 9/92, 26/92, 13/93 (odločba ustavnega sodišča), 37/95, 8/96, 59/99 (odločba ustavnega sodišča), 90/99 (popravek odločbe US), 90/99, 98/99, 31/00, 36/00.
(*7) Na primer Zakon o varstvu okolja (Uradni list RS, št. 32/93, 44/95 in 1/96), ki določa, da lahko republika ali lokalna skupnost proti plačilu podeli koncesijo na naravni dobrini (opredeljeni kot naravno javno dobro, naravni vir in/ali naravna vrednota), ki je v njeni lasti, pravni ali fizični osebi, če je ta usposobljena za njeno upravljanje, rabo ali izkoriščanje.
(*8) Na primer pravica uporabljati zemljišča ob avtocesti za bencinski servis in nekatere druge spremljajoče dejavnosti, ki je po izrecni določbi četrtega odstavka 2. člena Zakona o javnih cestah (Uradni list RS, št. 29/79 in 18/02 – ZJC) posebna pravica uporabe grajenega javnega dobra.
(*9) Tako na primer Zakon o obrambi (Uradni list RS, št. 82/94, 44/97, 87/97, 13/98, 33/00 in 87/01) določa, da lahko vojaško orožje in opremo prodaja, izvaža ali uvaža le gospodarska družba, zavod ali druga organizacija, ki pridobi koncesijo vlade; enako Zakon o igrah na srečo (Uradni list RS, št. 27/95, 35/97, 43/97, 22/00 in 85/01), določa, da sme trajno prirejati klasične igre na srečo kot svojo dejavnost le delniška družba, ki ima sedež na območju Republike Slovenije, če za to pridobi posebno koncesijo.
(*10) Gre za 133. člen ZJN-1, ki velja do uveljavitve zakona o koncesijah.
(*11) Commission Interpretative Communication On Concessions under Community Law, 2000, strani 7–9.
(*12) Glej na primer podelitev koncesije za opravljanje zdravstvene dejavnosti (42. člen Zakona o zdravstveni dejavnosti, Uradni list RS, št. 9/92, 26/92, 13/93 (odločba ustavnega sodišča), 37/95, 8/96, 59/99 (odločba ustavnega sodišča), 90/99 (popravek odločbe US), 90/99, 98/99, 31/00, 36/00) ali za lekarniško dejavnost (15. člen Zakona o lekarniški dejavnosti, Uradni list RS, št. 9/92, 13/93, 38/99).
(*13) Teorija sicer omenja, da tudi pri zasebnopravnih pogodbah razveza pogodbe večkrat ni najbolj ustrezna sankcija; glej Stojan Cigoj, Komentar obligacijskih razmerij, Uradni list, Ljubljana 1984, I. knjiga, stran 447.
(*14) Člen 116 OZ, ki ureja višjo silo glede vprašanja izpolnitve pogodbe, govori o nezmožnosti izpolnitve, ki je objektivna, v kateri torej stranka ne more izpolniti pogodbe; v nasprotju s tem pa institut spremenjenih okoliščin iz 112. člena OZ sicer še omogoča izpolnitev pogodbe, vendar v razmerah, ki ne ustrezajo več pričakovanju pogodbenih strank; teorija nepredvidljivih okoliščin iz francoskega prava se očitno nanaša na ta primer.
(*15) Glej Zakon o rudarstvu, Uradni list RS, št. 56/99, 21. člen.
(*16) René Chapus, Droit administratif général, Tome 1, Pariz 1994; stran 1018.
(*17) René Chapus, citirano delo, Tome 1; stran 1024.
(*18) René Chapus, citirano delo, Tome 1; stran 1020.

Zadnja osvežitev: 18.04.2007
© 2004 IUS SOFTWARE d.o.o. Vse pravice pridržane, Članki GV

Pridružen/-a: 27.10. 2008, 10:15 Prispevkov: 52

Koda:

Temeljna načela ZJU in njihov vpliv na reformo uslužbenskega sistema
Zbirni podatki: Avtor: Trpin, Gorazd, dr.

Publikacija: Podjetje in delo, letnik 2006, številka 7, stran 1237

Izdajatelj: GV Založba, d.o.o.
Datum objave: 19.10.2006
Rubrika: Javna uprava

Področje: Uprava

Besedilo
dr. Gorazd Trpin ?

Povzetek

Prispevek obravnava temeljna načela ZJU in njihov vpliv na reformo uslužbenskega sistema. V prvem delu opredeljuje vsebino teh načel ter jih deli na zunanja in notranja. Zunanja načela so tista, ki se nanašajo predvsem na razmerja med javnimi uslužbenci in državljani, medtem ko se notranja načela nanašajo neposredno na sam uslužbenski sistem. Pri tem ugotavlja, da je normativna ureditev zunanjih načel, kot so načelo odprtosti, zakonitosti, preglednosti in nepristranskosti, relativno šibka in bi jo bilo treba dopolniti. Boljša je ureditev notranjih načel, ki so prav tako pomembna, saj dobra organizacija in delovanje uslužbenskega sistema nedvomno vplivata tudi na izboljšanje razmerij med javnimi uslužbenci in uporabniki njihovih storitev. Kot celota normativna ureditev temeljnih načel uslužbenskega sistema pomeni solidne normativne okvire in podlage za dejansko izvedbo reforme tega sistema. Ta proces pa ni tako preprost, poleg tega pa je tudi dolgotrajen, saj lahko ravno iz teh temeljnih načel ugotovimo, da se spreminja samo bistvo odnosov na tem področju. Za dejansko spremembo odnosov pa ni zadostna samo solidna normativna podlaga (čeprav je nujen temeljni pogoj), ampak mora priti do realnih premikov v družbenih razmerjih. Takšen premik pa je dolgotrajen proces, ki zahteva spremembe v zavesti in pojmovanju ljudi, in sicer tako na strani javnih uslužbencev kot tudi na strani uporabnikov njihovih storitev.

Ključne besede: temeljna načela, javni uslužbenci, uslužbenski sistem, reforma javne uprave

Abstract

The author deals with the fundamental principles of the Civil Servants Act and their influence on the reform of the entire public administration system. In the first section he defines the contents of these principles and divides them to internal and external. External principles concern basically the relationships between civil servants and citizens, while the internal principles concern directly the public administration system. The author states that the normative regulation of the external principles such as the principles of openness, legality, transparency and impartiality is relatively week and should be supplemented. The regulation of internal principles, which are equally important, is much better since good organisation and operation of the public administration system undoubtedly influence the improvement of relationships between the civil servants and users of their services. The normative regulation of the fundamental principles of the public administration system as a whole represents solid normative frames and basics for the implementation of the reform. The process is far from being simple and will also take much time, because these fundamental principles indicate that the entire system of relationships is changing. The changes in relationships demand more than merely a solid regulation (even though it is an essential condition), but also requires fundamental changes in social relationships. Such reposition is a long-term process, which demands from civil servants and users of their services certain changes in their minds and comprehension.

Key words: fundamental principles, civil servants, civil servants system, the public administration reform

Reforma uslužbenskega sistema je eno osrednjih vprašanj reforme javne uprave. Posebej izrazito je to vprašanje v državah v tranziciji, v katerih naj bi bili upravni sistemi eden temeljnih nosilcev tega procesa. Vendar obstoječa kadrovska struktura njihovih javnih uslužbencev v večini primerov ni bila kos tej nalogi, na eni strani zaradi slabega razumevanja bistva procesa tranzicije, na drugi pa tudi zaradi miselne vpetosti v preživele vzorce mišljenja in ravnanja.

Takšno stanje je bilo ena bistvenih ovir za njihovo uspešno preoblikovanje v moderne države, kar se je še posebej poznalo v tistih državah, ki so se vključile v pridruževanje Evropski uniji. Ta problem je zaznala tudi slednja, zato je postavila kot enega ključnih pogojev za vključitev v EU ustrezno administrativno usposobljenost držav kandidatk. Kaj natančno pomeni pojem ustrezne administrativne usposobljenosti, je bilo v prvi fazi procesa pridruževanja precej nejasno in je povzročalo velike težave kandidatkam, ki preprosto niso vedele, katere aktivnosti morajo izvesti za izboljšanje svoje administrativne usposobljenosti. Končno je EU prek Sigme kot specializirane organizacije OECD za pomoč tranzicijskim državam pri reformi njihove javne uprave določila dve temeljni merili za oceno administrativne usposobljenosti, in sicer sta to bili urejen sistem javnih financ in ustrezno reformiran uslužbenski sistem.1 V praksi sta imeli ti dve merili tako močan vpliv, da se je tako rekoč celotno vprašanje reforme javne uprave v teh državah zožilo na področje javnih financ in uslužbenskega sistema. Posledice tega so vidne še danes, saj večina teh držav, vključno s Slovenijo, zaostaja za reformami drugih področij javne uprave, ki so prav tako pomembna kot področji javnih financ in uslužbenskega sistema.

Slovenija je začela reformo javne uprave zelo ambiciozno in je v svojem načrtu opredelila področja reforme javne uprave veliko širše kot Sigma. Tako je v reformo javne uprave zajela celotno državno upravo (tudi njen institucionalni del), lokalno samoupravo, sistem javnih služb, sistem varstva pravic posameznikov v razmerju do uprave in uslužbenski sistem.2 Reformo javnih financ je vodila posebej in je vanjo vključila vse njene elemente, od vzpostavitve preglednega sistema javnih financ do vzpostavitve zunanjega in notranjega proračunskega nadzora, enotnega zakladniškega računa in sistema javnega naročanja. Posledica tako široko zastavljenega načrta je bila precejšen neuspeh pri njegovi uresničitvi, saj za izvedbo tako široko zastavljenega načrta ni bilo zadosti kadrovskih in organizacijskih virov, premajhna je bila absorpcijska moč uprave za nove ideje in rešitve, poleg tega pa za izvedbo tega načrta ni bilo nobene resne politične volje. Neuspeh je povečala še negativna ocena EU o administrativni usposobljenosti Slovenije za vključitev v EU, ki pa je temeljila samo na formalnem kriteriju, češ da Sloveniji v tem času ni uspelo sprejeti zakona o javnih uslužbencih. V tej oceni je bilo tako zopet jasno izraženo stališče EU, da reforma javne uprave v resnici pomeni reformo uslužbenskega sistema.

Po letu 2000 se je Slovenija bolj usmerila v reformo ožjega področja državne uprave in uslužbenskega sistema. Pred tem je sicer normativno uredila področje varstva pravic posameznikov v razmerju do uprave, vendar je bilo to področje sorazmerno preprosto, ker je imela na tem področju dobro podlago v stari jugoslovanski ureditvi splošnega upravnega postopka in upravnega spora. Rezultat te usmeritve je bilo sprejetje dveh temeljnih zakonov v letu 2002, in sicer Zakona o državni upravi in Zakona o javnih uslužbencih. S tem je tudi izpolnila formalni kriterij glede svoje administrativne usposobljenosti za vključitev v EU in je od nje končno dobila tudi pozitivno oceno.

S tega vidika lahko to obdobje v procesu reforme javne uprave ocenimo za uspešno, čeprav je šlo šele za njeno normativno fazo in da sama na sebi še ni pomenila večjih realnih sprememb. Ta njena začetna uspešnost je narekovala njeno nadaljnjo usmeritev, ki se je čedalje bolj ožila in osredinjala samo na probleme državne uprave in vprašanja uvajanja novega uslužbenskega sistema, medtem ko so vsa druga vprašanja reforme javne uprave ostala povsem ob strani. Tako se je prvotno zastavljena reforma javne uprave spremenila v institucionalno reformo državne uprave (ki je bila izvedena zgolj na normativni ravni) in v reformo uslužbenskega sistema, ki pa se je v največji meri dejansko odvila zgolj na ravni upravnih enot, medtem ko na ministrstva zares še ni segla. Sprememba Zakona o javnih uslužbencih iz leta 2005, ki je podaljšala rok za nekrivdno razrešitev s položajnih delovnih mest, pa je dokončno pokopala sicer zgolj iluzijo, da je samo z normativnimi sredstvi mogoče preprečiti politično zaposlovanje v upravi.

Kljub tem kritičnim pripombam pa ne bi mogli trditi, da na področju uslužbenskega sistema ni bilo nikakršnih reformnih premikov. Že samo sprejetje zakona o javnih uslužbencih ne glede na to, ali se v celoti strinjamo z njegovimi rešitvami ali ne, je velikanski korak na poti k reformi uslužbenskega sistema. To velja še posebej če se zavedamo, da je takšen zakon izjemno interesno obremenjen, zato njegovo sprejetje zahteva izjemno veliko usklajevanja. Zakon sicer ne more spremeniti sistema čez noč, vendar pa je dobro in na področju uprave tudi nujno izhodišče za spremembe. V tem pogledu deluje zakon usmerjevalno na dolgotrajen proces reforme uslužbenskega sistema, ki se dokončno uresničuje prek spreminjanja zavesti ljudi, v tem primeru predvsem javnih uslužbencev. Prav na tem področju imajo njegova temeljna načela odločilno vlogo, kajti v njih je vsebovana nova filozofija uslužbenskega sistema, ki naj bi spremenila mišljenje in ravnanje javnih uslužbencev.

Temeljna načela uslužbenskega sistema so se razvila v tesni povezavi s temeljnimi standardi delovanja javne uprave v razmerju do državljanov, ki jih je na zasedanju jeseni leta 1998 na Dunaju izoblikoval Evropski Civil Service Forum. Ti standardi oziroma načela so podlaga za oblikovanje nacionalnih zakonodaj. Čeprav na tem področju v EU ni neposrednega aquis communitaire, so vse članice in kandidatke zavezane poenotiti izhodišča svojih ureditev, tako da lahko glede tega vprašanja govorimo o posrednem prevzemu evropskega prava.

Posebna značilnost omenjenih načel je njihova širina. Tako niso omejena zgolj na državno upravo, ampak segajo na vsa področja gospodarskih in negospodarskih javnih služb, torej povsod tja, kjer prihaja do neposrednega stika med tistimi, ki zagotavljajo javne dobrine in storitve, in tistimi, ki jih uporabljajo. Odsotnost tržnih mehanizmov na tem področju narekuje posebne pravne okvire, katerih namen je predvsem izboljšati položaj uporabnikov, torej tistih, ki vnaprej plačajo določeno dobrino ali storitev in pri tem glede na monopolni položaj nasprotne strani nimajo prave možnosti za izbiro med različnimi izvajalci. Razlika med državno upravo in javnimi službami je prav na tem področju tako rekoč zabrisana, ker v tem primeru tako na enem kot na drugem področju ne prihaja do izvrševanja oblasti, ampak do uveljavljanja materialnih ali nematerialnih pravic uporabnikov. Pri uveljavljanju svojih pravic pričakujejo uporabniki tako od državne uprave kakor tudi od izvajalcev javnih služb primerno ravnanje njihovih institucij.

Temeljni namen načel delovanja javne uprave v razmerju do strank je vzpostaviti uporabnikom prijazno upravo. Pri tem so nekatera načela zgolj posredna v razmerju do strank, saj se neposredno nanašajo na zaposlene v državni upravi oziroma v javnih službah, torej na izvajalce. Takšni sta na primer načelo enake dostopnosti do službe v javni upravi ter načelo nepolitičnega zaposlovanja v upravi. Čeprav ti dve načeli ne urejata neposrednega razmerja med upravo in strankami, sta izredno pomembni, saj zagotavljata stabilnost in pravilno delovanje celotnega upravnega sistema, kar nedvomno vpliva tudi na položaj strank pri uveljavljanju njihovih pravic v razmerju do uprave.

Druga načela so bolj neposredna, pri čemer jih lahko delimo na klasična, bolj uveljavljena, in nova načela, ki šele prodirajo v teorijo in prakso razvitih držav. Prvo klasično načelo je načelo zakonitosti delovanja uprave, ki je temelj vsake pravne države. Čeprav je od njegovega nastanka minilo že več kot dvesto let, je njegovo uresničevanje še marsikje pomanjkljivo. To velja še posebej za države v tranziciji, v katerih je bila pravna kultura še do nedavnega na precej nizki ravni. Izboljšanje položaja na tem področju je zelo zahteven podvig, ki ga ni mogoče uresničiti v kratkem času, saj zahteva dolgotrajen proces dviga dela zavesti, ki ga imenujemo pravna kultura. Stvar je še bolj zapletena, ker se ta proces ne nanaša na upravni del družbenega sistema, temveč predvsem na njegov politični del, saj načelo zakonitosti pomeni samoomejevanje oblasti. Slednja pa se izvaja predvsem v političnem sistemu, tako da se mora proces dviga pravne kulture začeti pravzaprav v vrhu družbene strukture ter se po njenem upravnem delu prenesti na celotno družbo. Glede na relativno nerazvitost političnega sistema v državah v tranziciji ugotavljamo, da bo treba za dosledno uresničitev tega načela vložiti še precej naporov.

Od novih načel bi omenili samo načelo preglednosti in načelo odprtosti uprave. Uresničevanje prvega načela meri predvsem v preprečevanje vseh vrst korupcije, pri čemer je njegova vsebina na normativni ravni predvsem oblikovanje preglednih in lahko dostopnih postopkov za pridobivanje dobrin in storitev, ki jih ponuja javna uprava. Ti postopki morajo pod enakimi pogoji zagotoviti nediskriminatorno dostopnost do javnih dobrin in storitev vsem, ki izpolnjujejo te pogoje. Bistvena sestavina uresničevanja tega načela pa je obveščanje strank o njihovih pravicah in poteh za njihovo uresničevanje ter preglednost odločanja. Slednje namreč omogoča nadzor prizadetih, ali ni pri odločanju prišlo do diskriminacije, pri čemer je treba na normativni ravni zopet zagotoviti pravne poti in sredstva, ki jih lahko prizadeti uporabi v takšnem primeru.

V zvezi z načelom preglednosti delovanja uprave ugotavljamo, da je zelo tesno povezano z načelom nepristranosti delovanja uprave. Načelo nepristranosti je v resnici samo drugi del tega načela, ki se neposredno nanaša na subjektivno ravnanje zaposlenih v upravi. Medtem ko gre v prvem primeru bolj za preglednost struktur in postopkov, gre v drugem za neposredno zahtevo po določenem ravnanju. Pri tem je cilj isti, to je preprečevanje korupcije, kar naj omogočijo ti postopki in obveznost takšnega ravnanja.

Načelo odprtosti delovanja javne uprave je veliko širše od načela preglednosti, saj je usmerjeno v neposredno aktivno komunikacijo med upravo in uporabnikom. Njegovo vsebino bi lahko razdelili v pet različnih ravni, ki se med seboj razlikujejo glede na intenzivnost njihove komunikacije. Te ravni so obveščanje uporabnikov, posvetovanje z uporabniki, partnerstvo med upravo in uporabniki, delegacija pristojnosti za odločanje na uporabnike in nadzor uporabnikov nad delom uprave. Gre torej za celoten sklop razmerij, ki naj bi na eni strani zagotovili sodelovanje in vpliv državljanov na oblikovanje in izvajanje politik, na drugi strani pa tudi nadzor nad delom uprave.3

V nacionalnih zakonodajah so ti standardi v različnih zakonih, ne zgolj v zakonih, ki urejajo uslužbenski sistem. V modernejših zakonodajah so predvsem v zakonih, ki urejajo neposredna razmerja med državljani in organi javnih oblasti. Takšen je na primer finski Zakon o upravnem postopku iz leta 2003 (Administrative Procedure Act št. 434/2003), ki velja od 1. januarja 2004.4 Ta zakon je v razmerju do prejšnjega zakona iz leta 1982 na eni strani bistveno bolj splošen in preprost, na drugi pa bistveno širši, saj vključuje vsa upravna in njim podobna razmerja med posamezniki in organi javne oblasti. Slednje opredeljuje v najširšem pomenu, tako da zajema vse državne organe, organe lokalnih skupnosti, vse neodvisne institucije, ki so osebe javnega prava, ter vse osebe zasebnega prava, ki izvajajo upravne naloge. Poleg tega se njegove določbe nanašajo tudi na upravne pogodbe, kamor na primer sodijo tudi koncesijske pogodbe, ter na izvajanje javnih pooblastil.

V tej svoji širini je finski zakon usmerjen predvsem v dva cilja. Prvi je povečati učinkovitost upravljanja oziroma uvesti dobro upravljanje (good administration), drugi cilj pa je zagotoviti pravičnost v upravnih zadevah (access to justice in administrative matters). V tem okviru ureja temeljna načela dobrega upravljanja ter postopek reševanja upravnih zadev. Finski zakon torej ne zajema zgolj razmerij med posamezniki in organi javnih oblasti pri odločanju o njihovih pravicah, temveč tudi razmerja, ki naj zagotovijo boljše delovanje javne uprave. V tem pogledu je finski zakon veliko širši od našega ZUP, saj ne ureja zgolj varstva pravic posameznikov v razmerju do uprave, temveč tudi njihov vpliv na delovanje uprave. Ta drugačnost se še posebej vidi v njegovem 3. členu, v katerem določa svojo veljavnost tudi na področju upravnih pogodb. Pri tem ne ureja nobenega postopka sklepanja upravnih pogodb (na primer postopek oddaje koncesije), ker je to očitno urejeno z drugim zakonom, temveč določa, da se načela dobrega upravljanja in vpliv državljanov na izvajanje upravnih funkcij na podlagi upravnih pogodb nanašajo tudi na to področje.5

Iz tega kratkega prikaza ugotovimo, da se temeljni standardi javne uprave vgrajujejo kot načela v celoten pravni sistem in se ne nanašajo samo na uslužbenski sistem, ker so praviloma širša od tega sistema. Kljub temu pa neposredno vplivajo na uslužbenski sistem, saj jih morajo javni uslužbenci pri svojem delu spoštovati ne glede na to, ali so zapisana v zakonodaji, ki ureja sistem javnih uslužbencev. Neodvisno od tega, v katerem delu zakonodaje so, so torej ta načela tudi del uslužbenske zakonodaje.

Slovenski Zakon o javnih uslužbencih je nastajal v opisanih pogojih mednarodnega pravnega okolja in je v svoje določbe sprejel nekatera splošna načela, potem načela, ki se neposredno nanašajo na uslužbenski sistem (teh je največ), poleg tega pa vsebuje v poglavju o temeljnih načelih še nekatere določbe, ki po vsebini sploh niso temeljna načela. Primer prvega je načelo zakonitosti ravnanja javnih uslužbencev (8. člen), ki izhaja iz splošnega načela zakonitosti delovanja uprave. Ti dve načeli sta vsebinsko enaki in ju pojmovno ne moremo ločiti, ker naloge uprave lahko izvajajo samo ljudje, in če je uprava vezana na načelo zakonitosti, potem morajo zakonito ravnati tudi ljudje, ki izvajajo njene naloge. Kljub temu pa ima smisel navajati to načelo tudi v uslužbenski zakonodaji, ker ima dva različna vidika. Pri načelu zakonitosti uprave je poudarjen njen zunanji vidik, ki izhaja predvsem iz načela delitve oblasti, po katerem je uprava kot izvršni del upravnega sistema vezana na odločitve, ki jih sprejme zakonodajna veja oblasti. Pri načelu zakonitosti ravnanja javnih uslužbencev pa je poudarjen predvsem njegov notranji vidik, ki se nanaša predvsem na odgovornost javnih uslužbencev za njihovo zakonito ravnanje. V končni posledici pa sta seveda neločljivo povezana in se v svoji zunanji manifestaciji kažeta kot zakonito izvajanje upravnih nalog, katerih vsebina je skladna z načelom delitve oblasti.

Primer določbe, ki sploh ne sodi v temeljna načela, je 11. člen zakona, ki ureja omejitve in dolžnosti v zvezi s sprejemanjem daril. Ta določba ne vsebuje nikakršnega splošnega pravila, temveč neposredno ureja omejitve in dolžnosti javnih uslužbencev v zvezi s sprejemanjem daril, pri čemer gre tako daleč, da neposredno določa zneske vrednosti daril in postopke ravnanja z njimi. Vsekakor bi v bodočih spremembah tega zakona veljalo ta člen umakniti iz temeljnih načel in ga umestiti v drug del zakona. Pri tem pa bi lahko prostor tega člena uporabili za uvedbo načela preglednosti delovanja javnih uslužbencev v prej opisanem smislu tega načela.

Od načel, ki se neposredno nanašajo na uslužbenski sistem, je na prvem mestu načelo enakopravne dostopnosti do službe v javni upravi (7. člen). Na podlagi tega temeljnega načela mora biti zagotovljena enakopravna dostopnost delovnih mest za vse zainteresirane kandidate pod enakimi pogoji, pri čemer mora biti zagotovljena izbira kandidata, ki je najbolje strokovno usposobljen za opravljanje nalog na določenem delovnem mestu. To načelo je izvedeno iz 122. člena Ustave RS, ki določa, da je zaposlitev v upravnih službah mogoča samo na podlagi javnega razpisa, razen v primerih, ki jih določa zakon. Pri tem ugotovimo, da je določba 7. člena ZJU bolj načelna in splošna kot navedena ustavna določba, ki v resnici ureja postopkovno izvedbo tega načela, saj je javni razpis samo sredstvo, s katerim naj se zagotovi enakopravna dostopnost do delovnih mest v upravi. Vsekakor bi bilo bolje, če bi bila zadeva obrnjena, tako da bi bila vsebina 7. člena ZJU ustavna določba, medtem ko bi bila njena izvedba prepuščena zakonu.

Poglavitni namen tega načela je bil preprečiti zaposlovanje v upravi na podlagi politične pripadnosti, sorodstvenih ali prijateljskih vezi ali drugih okoliščin, ki postavljajo posameznega kandidata v ugodnejši položaj v razmerju do drugih. To načelo je kot temeljni kriterij za zaposlitev uprave postavilo najboljšo strokovno usposobljenost posameznega kandidata za določeno delovno mesto. Takšen kriterij je nedvomno sprejemljiv, saj je poleg cilja enakopravne dostopnosti na podlagi enakega objektiviziranega kriterija njegov cilj tudi povečanje strokovnosti uprave. Vendar pa je na drugi strani relativno težko izvedljiv, ker ni enotnih kriterijev, posebej pa še ne meril, na podlagi katerih bi lahko povsem objektivno ugotovili, kdo je dejansko najbolj usposobljen za posamezno delovno mesto. Če bi to hoteli zares ugotoviti, bi morali imeti za vsako delovno mesto izdelan natančen katalog znanj, osebnih sposobnosti in osebnih lastnosti, ki bi najbolj ustrezale izvajanju nalog na posameznem delovnem mestu. Poleg tega bi morali izdelati tudi veliko natančnejše postopke ugotavljanja teh znanj, sposobnosti in lastnosti, kot jih imamo danes.

Ob pomanjkanju meril se moramo tako zadovoljiti z osnovnim kriterijem, to je s formalno izobrazbo. Ta je povsem preprost, poleg tega pa tudi ni v ničemer problematičen, saj je neposredno vezan na klasifikacijski sistem javnih uslužbencev, ki ga določa zakon. Kriterij formalne izobrazbe je povsem objektiven in ne dopušča subjektivne ocene, njegova kršitev pa pomeni neposredno kršitev zakona. Glede na to ga lahko opredelimo kot prvi pogoj za zaposlitev v upravi, ki pa sam po sebi še nič ne pripomore k rešitvi vprašanja, kateri od kandidatov, če vsi izpolnjujejo ta temeljni pogoj, je najbolj strokovno usposobljen za določeno delovno mesto.

Podobno je z drugim objektivnim pogojem, ki enako izvira iz klasifikacijskega sistema javnih uslužbencev, to je z delovnimi izkušnjami. Tudi pri njih ni mogoča subjektivna ocena, vendar pa se enako kot pri formalni izobrazbi strokovnost samo predvideva, ne pa tudi ugotavlja. Ti dve merili sta tako kljub svoji dobri lastnosti, da sta objektivni, v resnici samo formalna kriterija, iz katerih se lahko predvideva določena strokovnost, vendar pa povsem odpovesta pri vprašanju primerjave dejanske strokovnosti tistih, ki ju izpolnjujejo v povsem enaki meri.

Glede na to nam pri ugotavljanju strokovne usposobljenosti ne preostane drugega, kot da v to presojo vnesemo tudi subjektivna merila. Ta pa so zelo problematična, ker se subjektivnost ne začne šele pri presoji, koliko posamezen kandidat izpolnjuje te subjektivne kriterije, ampak že pri sami njihovi postavitvi. Prvi takšen kriterij so na primer znanja, ki se zahtevajo za določeno delovno mesto. Pri tem se namreč vedno vprašamo, koliko naj bodo ta znanja splošna in sistemska in koliko naj bodo detajlna. Kandidat, ki ima več splošnih in sistemskih znanj, je nedvomno večji strokovnjak v svojem poklicu kot kandidat, ki ima dovolj informacij o poteku dela na posameznem delovnem mestu in ima v zvezi s tem torej detajlna znanja. To je povsem praktičen problem, ki ga lahko zasledimo pri zaposlovanju v upravi. Dejstvo je namreč, da imajo v praktičnih izbirnih postopkih pri ugotavljanju strokovnosti za posamezno delovno mesto prednost detajlna znanja, ki naj bi bila bolj neposredno povezana z natančno določenim delovnim mestom. To daje tistim, ki že delajo v upravi, nedvomno prednost pri kandidiranju, saj so edini, ki imajo na voljo informacije o potrebnih detajlnih znanjih za določeno delovno mesto. Vprašanje je, ali je to dobro za nadaljnji razvoj uprave, saj ji v večini primerov primanjkuje sistemskega znanja, ki ga ob tako postavljenih merilih ugotavljanja strokovne usposobljenosti ne more pridobiti.

Poleg nedorečenosti meril za ugotavljanje strokovne usposobljenosti načelo enakopravne dostopnosti tudi sistemsko ni dosledno izpeljano. Prva izjema od tega načela je 57. člen ZJU, ki daje prednost notranjemu trgu delovne sile. Za vsako zaposlitev v upravi je treba najprej preveriti, ali ne bi bilo mogoče prostega delovnega mesta zasesti s premestitvijo že zaposlenega javnega uslužbenca iz istega ali drugega organa. To pomeni, da se izvede samo notranja konkurenca oziroma primerjava strokovne usposobljenosti za določeno delovno mesto, medtem ko so zunanji kandidati iz tega izključeni in lahko pridejo na vrsto šele v drugem krogu, če delovnega mesta ni bilo mogoče zasesti z notranjimi premestitvami. Namen te določbe je sicer jasen in je usmerjen na preprečevanje naraščanja števila zaposlenih v javni upravi, vendar pa kljub temu ta izjema toliko odstopa od vsebine načela enakopravne dostopnosti, da bi jo težko imenovali samo izjema, temveč gre dejansko za sistemski odstop od samega načela.6

Druga izjema je 64. člen ZJU, ki ureja poseben postopek javnega razpisa za položajna delovna mesta. Po tej ureditvi izvede razpis za položajna delovna mesta posebna razpisna komisija, ki jo imenuje uradniški svet. Ta komisija izbere krog kandidatov, ki z vidika strokovnosti izpolnjujejo pogoje za zasedbo delovnega mesta, in jih predlaga ministru. Minister lahko izbere enega izmed njih, lahko pa tudi vse zavrne. Smisel te določbe je v tem, da lahko minister izmed strokovno usposobljenih kandidatov izbere tistega, ki se mu zdi najprimernejši oziroma bo z njim najlaže sodeloval.

V nasprotju s prvim primerom menimo, da je ureditev 64. člena ustrezna. Upravljanje ni tehnični proces, katerega lahko po pravilih stroke izvajajo ljudje različnih lastnosti in nazorov. Celo pri tem procesu lahko nastanejo težave, če se odvija z medsebojno tesno povezanim in odvisnim delom posameznih članov skupine. Upravljanje je proces odločanja, pri katerem se na vsaki ravni sprejemajo odločitve z vrednotnimi elementi, zato si morajo biti ljudje vsaj na najvišjih ravneh upravnega odločanja osebnostno, pa tudi nazorsko kolikor toliko blizu. To ne pomeni, da je treba najvišja uradniška mesta prepustiti čisti politizaciji, saj lahko sodelujeta tudi človeka različnih nazorov, če ju to ne ovira pri skupnem delu oziroma doseganju skupnih ciljev. Če takšna ovira obstaja, potem je z vidika ministrove politične odgovornosti povsem jasno, da takšne osebe ne bo izbral za svojega najtesnejšega sodelavca oziroma se mu bo odrekel, če ga je »podedoval« od prejšnje vlade. Samo po sebi to torej ni slabo, vendar pa nosi v sebi veliko nevarnost zlorabe. Prek te ureditve je mogoče odstraniti celoten vrh uprave in ga na novo kadrovati skoraj izključno po političnih merilih. Ob ohlapnih merilih za ugotavljanje strokovne usposobljenosti lahko zelo hitro in preprosto pridemo do določenega kroga kandidatov in če je od tod naprej edini nadaljnji kriterij politična pripadnost, potem pride do zlorabe tega pravnega instituta. Tu za zdaj ni posebne pomoči, ker še nihče ni iznašel pravnega sredstva, ki bi povsem onemogočilo vdor politike v upravo (lahko ga samo bolj ali manj omeji), zato je na vsakokratni vladajoči interesni koaliciji odgovornost, koliko bo ta institut zlorabila in koliko ne. Del te odgovornosti pa ima tudi uprava, saj je tudi od njenega ravnanja odvisno, koliko bo ta institut politika uporabila oziroma ga bo prisiljena uporabiti.

Naslednje načelo, ki močno vpliva na reformo uslužbenskega sistema, je načelo strokovnosti, po katerem morajo javni uslužbenci izvajati javne naloge strokovno, vestno in pravočasno. To načelo se sicer zdi samo po sebi umevno in nekoliko odveč, saj si je težko predstavljati, da bi se brez tega načela javne naloge izvajale nestrokovno, nevestno in nepravočasno. Kljub temu ima svoj smisel, pri čemer pa je njegova vsebina različna na različnih področjih upravnega delovanja oziroma izvajanja različnih sistemskih funkcij javne uprave. Tako je pri izvajanju servisne funkcije javne uprave, to je pri zagotavljanju javnih dobrin in javnih storitev strokovnost absolutno primarna in si je težko predstavljati, da bi lahko prišla v kolizijo s političnim odločanjem. Proizvodnja javnih dobrin in javnih storitev se tako kot proizvodnja katerih koli drugih dobrin ali storitev odvija izključno po pravilih stroke, razlika je samo v tem, da se proces ustvarjanja javnih dobrin in javnih storitev odvija pod posebnim pravnim režimom javne službe. Zdravnik, ki zdravi določeno bolezen v javnem zdravstvenem zavodu, bo izvajal to dejavnost na podlagi povsem istih pravil stroke kot zdravnik, ki izvaja to dejavnost v okviru zasebne prakse, razlika je samo v pogojih dostopa do njune storitve. Pravila stroke so tako pri izvajanju te funkcije javne uprave bistvenega pomena, kar vpliva tudi na zavest ljudi, ki izvajajo te dejavnosti, saj se predvsem ne počutijo kot javni uslužbenci, temveč predvsem kot pripadniki svojih poklicev.

Nekoliko drugačen je položaj pri izvajanju regulatorne funkcije uprave, katere bistvena vsebina je upravno odločanje oziroma izvajanje upravnega procesa. Upravni proces je kompleksna dejavnost, ki je sestavljena iz dveh delov, in sicer iz političnega oziroma vrednotnega odločanja in strokovne podpore temu odločanju. Ta dva dela sta med seboj neločljivo povezana in odvisna, saj ni mogoče pametno politično odločanje brez ustrezne strokovne podpore, enako pa tudi slednja išče ustrezne strokovne rešitve znotraj vrednotnih usmeritev, ki jih postavlja politika. V tem se vidi pomen strokovnosti za politično odločanje, ki lahko brez ustrezne strokovne podpore postane popoln politični voluntarizem.7

Glede na to, da strokovno podporo političnemu odločanju izvajajo javni uslužbenci, je načelo strokovnosti javnih uslužbencev na tem področju zelo pomembno. Javni uslužbenci na podlagi stroke oblikujejo različne alternative, ki jih v okviru svojih vrednotnih usmeritev izbira politika. Če so te alternative slabe in nestrokovne, potem politika nima kaj izbirati, sama pa tudi ne more izoblikovati ustreznih strokovnih rešitev, ker za to nima ustreznega znanja. Načelo strokovnosti na tem področju torej pomeni, da morajo biti te alternative izoblikovane na podlagi znanosti in stroke, za kar javni uslužbenci tudi nosijo odgovornost. Politika je ravno v tem delu najbolj ranljiva in odvisna od javnih uslužbencev, saj brez njihovih strokovnih podlag ne more uspešno izvajati svojega temeljnega poslanstva, to je vrednotnega odločanja. To daje javnim uslužbencem tudi posebno moč, saj lahko s svojim delom bistveno vplivajo na vsebino političnih odločitev. Možnost zlorabe te moči naj bi preprečevalo ravno obravnavano načelo strokovnosti, saj naj bi bila stroka vsaj do neke mere objektivizirana in tako očiščena subjektivnih oziroma vrednotnih primesi, ki so značilne za politiko. Dosledno izvedeno načelo strokovnosti javnih uslužbencev na tem področju je ideal naše bodoče uprave, saj naj bi zagotovilo visoko strokovno, posledično temu pa tudi njeno politično neopredeljeno delovanje. Temu je namenjen tudi drugi del tega načela, ki zavezuje javne uslužbence k nenehnemu strokovnemu usposabljanju in izpopolnjevanju, pri čemer to usposabljanje in izpopolnjevanje zagotavlja delodajalec. V celoti pa je povezano z načelom politične nevtralnosti in nepristranskosti, ki ga za uradnike še posebej določa posebni del ZJU (28. člen).8

Posebej je zanimivo načelo odgovornosti za rezultate, po katerem javni uslužbenec odgovarja za kakovostno, hitro in učinkovito izvajanje javnih nalog (13. člen). Temeljni problem tega načela je namreč v tem, da je uprava, predvsem njen regulatorni del, praviloma usmerjena predvsem v postopke in manj v rezultate.9 Uspešen je tisti javni uslužbenec, ki dosledno izvaja predpisane postopke na ustaljen način, pri čemer so rezultati teh postopkov drugotnega pomena, v večini primerov pa se sploh ne ugotavljajo ali merijo. Sprememba ustaljenega načina izvajanja posameznega postopka, ki bi temeljil na inventivnem ravnanju posameznega javnega uslužbenca, tako pomeni zanj nepotrebno tveganje in se mu zato raje izogne. Zato izvedba tega načela ne temelji toliko na samih javnih uslužbencih, temveč predvsem na sistemskih rešitvah, ki naj bi omogočile ugotavljanje in merjenje rezultatov dela posameznega javnega uslužbenca ter te rezultate neposredno povezale s sistemom napredovanja in nagrajevanja javnih uslužbencev. Dokler te neposredne povezave ni oziroma je zaradi različnih, predvsem proračunskih omejitev, neizvedljiva, je to načelo bolj programske narave in še nima prave vsebine.

Načelo zaupnosti (12. člen), načelo dobrega gospodarjenja (14. člen) in načelo varovanja poklicnih interesov (15. člen) se nanašajo predvsem na razmerje med javnim uslužbencem in delodajalcem in niso toliko usmerjena v razmerja med javnimi uslužbenci in državljani pri opravljanju njihovega dela. Novo načelo prepovedi nadlegovanja (15. a člen), po katerem je »prepovedano vsako fizično, verbalno ali neverbalno ravnanje ali vedenje javnega uslužbenca, ki temelji na katerikoli osebni okoliščini in ustvarja zastrašujoče, sovražno, ponižujoče, sramotilno ali žaljivo delovno okolje za osebo ter žali njeno dostojanstvo«, je po našem mnenju precej nerazumljivo, saj ni povsem jasno, na katera razmerja se nanaša. Iz opredelitve, da je prepovedano ustvarjati določeno neustrezno delovno okolje, bi se dalo sklepati, da gre za notranje načelo, ki se nanaša na notranja razmerja v posameznem delovnem kolektivu. Iz uporabljenega univerzalnega izraza »osebe« pa bi lahko sklepali, da se nanaša na vsa razmerja z vsemi osebami, s katerimi se javni uslužbenec srečuje pri svojem delu. Po našem mnenju bi morali to načelo razlagati v slednjem, širšem pomenu, saj so možnosti zastraševanja in poniževanja državljanov s strani javnih uslužbencev relativno velike. To načelo bi morali tako razlagati kot prepoved »birokratske arogance« in njegovo kršitev tudi ustrezno sankcionirati. Katera dejanja sodijo v omenjeni pojem birokratske arogance, pa bi lahko natančneje opredelila upravna in sodna praksa, ki se bo ob takšnem pojmovanju tega načela prav gotovo hitro razvila.

Do sedaj omenjena načela so načela, ki se nanašajo na celoten sistem javnih uslužbencev. V skladu s svojim pristopom posebnega urejanja uradniškega sistema vsebuje ZJU še nekaj načel, ki se nanašajo zgolj na ta del javnih uslužbencev. Prvo takšno načelo je načelo javnega natečaja (27. člen), ki je v bistvu izvedba omenjene določbe 122. člena Ustave RS in splošnega načela enakopravne dostopnosti do službe v upravi, ki ga določa 7. člen ZJU. Po svoji vsebini je kombinacija obeh določb, in sicer tako, da je splošni ustavni obveznosti zaposlovanja javnih uslužbencev na podlagi javnega razpisa dodana še določba, da se izbira posameznega javnega uslužbenca na javnem razpisu izvede na podlagi njegovega izkaza boljše strokovne usposobljenosti.

Podobno je tudi z načelom politične nevtralnosti in nepristranskosti (28. člen), ki je nadaljnja izvedba splošnih načel enakopravne dostopnosti do službe v upravi in strokovnosti javnih uslužbencev. Prvi del tega načela se nanaša predvsem na razmerje med javnim uslužbencem in njegovim vsakokratnim delodajalcem. V skladu s političnimi spremembami se spreminjajo vrednotne usmeritve, pri oblikovanju katerih s svojo strokovno podporo sodeluje tudi uprava, poleg tega pa uprava s svojim delovanjem politične usmeritve tudi uresničuje. Glede na veliko soodvisnost političnega in upravnega procesa je jasno, da vrednotno povsem drugače usmerjena uprava ne more uspešno uresničevati političnih odločitev. Zato je nastala zamisel o politični nevtralnosti uprave, ki lahko kot nekakšen »tehnični« del tega procesa enako dobro uresničuje vrednotne usmeritve katere koli politične opcije.

Ta zamisel ima kljub svoji sprejemljivosti bistveno pomanjkljivost, ki je v njenem pojmovanju upravnega procesa, ki naj bi se ga dalo shematsko ločiti na njegov politični in izvršilni del. Pri tem pozablja, da tudi izvršilni del upravnega procesa pomeni proces odločanja, čeprav na nižji hierarhični ravni. Vsako odločanje v družbenih zadevah pa vedno vsebuje tudi vrednotne in ne samo faktoloških in kavzalnih premis. Odločajo vedno ljudje, ki pri tem ne morejo povsem izključiti svojih vrednotnih usmeritev, zato imajo tudi te odločitve njihovo vrednotno noto. Više ko gremo po hierarhični lestvici upravnega procesa, bolj je ta problem izrazit. Zato danes težko govorimo o popolni politični nevtralnosti uprave, bolj je to cilj, ki bi ga želeli doseči. Pri doseganju tega cilja pa se je treba še dodatno zavedati, da je njegova uresničitev v veliki meri odvisna od stopnje politične in pravne kulture ter tradicije posamezne države. V tem smislu je treba tako razumeti načelo politične nevtralnosti uprave v ZJU, ki je v resnici pravna podlaga za oblikovanje politično nevtralne uprave, pri čemer pa že sam ZJU v svojih nadaljnjih določbah precej odstopa od tega načela.

Medtem ko se prvi del tega načela nanaša na splošno zavest, pa se drugi del načela, to je nepristranskost, nanaša na neposredno delovanje posameznega javnega uslužbenca. Nepristranskost pomeni prepoved iz katerega koli razloga dajanja prednosti posameznikom ali posameznim skupinam pri opravljanju dela javnih uslužbencev. To načelo pride še posebej v poštev pri odločanju o pravicah in obveznostih državljanov, ravno tako pa tudi v postopkih podeljevanja izključnih pravic, ki so praviloma gospodarske narave. To načelo je zelo tesno vezano na prepoved korupcije, saj je zavestno dajanje prednosti v takšnih postopkih tako rekoč vedno koruptivno, četudi javni uslužbenec za to ne dobi neposredne materialne odmene. Problematika tega načela sodi torej na področje boja proti korupciji in klientelizmu in njegovo uresničevanje je pomemben del tega boja, saj poskuša vplivati na zavest javnih uslužbencev in tako delovati preventivno na tem področju.

Naslednje temeljno načelo uradniškega dela uslužbenskega sistema je načelo odprtosti do javnosti, ki določa, da organ obvešča javnost o svojem delovanju in o rezultatih opravljenega dela uradnikov tako, kot je določeno z zakonom in podzakonskimi predpisi (32. člen). To načelo je veliko ožje od načela odprtosti, ki smo ga opisali na začetku tega prispevka, saj se nanaša zgolj na obveščanje javnosti o delu uprave, tako da zajema samo najožjo prvo raven tega načela, to je obveščanje državljanov o njenem delu. Pravzaprav bi to načelo lahko preimenovali v načelo obveščanja javnosti, saj ima s pravim načelom odprtosti uprave relativno malo skupnega. Tako ZJU v resnici nima načela odprtosti uprave, ne v splošnem, ne v uradniškem delu. To pomanjkljivost bi morali odpraviti, in sicer tako, da bi vnesli načelo odprtosti uprave v vsej njegovi vsebini v splošna načela ZJU. To načelo ima namreč za reformo uslužbenskega sistema vsaj enak pomen kot načelo enakopravne dostopnosti do službe v upravi, ki ga ZJU navaja na prvem mestu.

Prikazana temeljna načela nedvomno močno vplivajo na reformo uslužbenskega sistema. Iz teh načel je šele razvidno, kaj je pravzaprav bistvo novega uslužbenskega sistema. Bistvo novega uslužbenskega sistema namreč niso delovna razmerja zaposlenih v večjem delu javnega sektorja, temveč predvsem nova razmerja med tistimi, ki izvajajo javno oblast, in tistimi, nad katerimi se ta oblast izvaja. Zato so tako pomembna tako imenovana zunanja načela uslužbenskega sistema, kot so načelo odprtosti, zakonitosti, preglednosti in nepristranskosti. Zaradi omejenosti prostora v tem prispevku ni bilo mogoče podati natančne analize vseh najpomembnejših temeljnih načel, vendar lahko kljub temu ugotovimo, da je naša normativna ureditev prav pri teh načelih relativna šibka in bi jo bilo treba dopolniti. Veliko boljša je pri notranjih načelih, ki neposredno urejajo uslužbenski sistem. Ta načela so seveda enako pomembna, saj dobra organizacija in delovanje uslužbenskega sistema nedvomno vplivata tudi na izboljšanje razmerij med javnimi uslužbenci in uporabniki njihovih storitev. Vsekakor lahko rečemo, da je normativna ureditev temeljnih načel uslužbenskega sistema soliden normativni okvir in podlaga za dejansko izvedbo reforme tega sistema. Ta proces pa ni tako preprost, poleg tega pa je tudi dolgotrajen, saj lahko ravno iz teh temeljnih načel ugotovimo, da se spreminja samo bistvo odnosov na tem področju. Za dejansko spremembo odnosov pa ni zadostna samo solidna normativna podlaga (čeprav je nujen temeljni pogoj), temveč mora priti do realnih premikov v družbenih razmerjih. Takšen premik je dolgotrajen proces, ki zahteva spremembe v zavesti in pojmovanju ljudi. Vendar se vsaka dolga pot začne s prvim korakom in če je ta korak storjen v pravi smeri, potem smo vsaj malo bliže cilju. Temeljna načela uslužbenskega sistema so takšen korak v pravi smeri in smo tako vsaj nekoliko bliže zastavljenemu cilju, to je vzpostavitvi modernega in učinkovitega uslužbenskega sistema.

?Gorazd TRPIN, doktor pravnih znanosti, profesor na Pravni fakulteti v Ljubljani.

1 Več o tem glej SIGMA, Priority Activity Areas, www.oecd.org.
2 Podrobneje o reformi javne uprave v Sloveniji glej Trpin, G., Reform of Public Administration in Slovenia, v zbirki monografij Modernization of the Croatian Public Administration, Pravna fakulteta v Zagrebu, in Konrad Adenauer Stuftung, Zagreb 2003.
3 O načelu odprtosti uprave glej v Trpin, G. Načelo odprtosti javne uprave, Javna uprava, 2000, letnik 36, št. 4, strani 409–417, in Bugarič, B. Odprta javna uprava, Zbornik znanstvenih razprav, Pravna fakulteta v Ljubljani, 2003, letnik 63, strani 119–156.
4 Zakon je objavljen na spletni strani: http? www.finlex.fi/fi/laki/kaannokset/2003/en20030434.pdf
5 Podrobneje o načelih finskega zakona glej Trpin, G. Postopek občevanja med državljani in organi javnih oblasti – novi koncept splošnega upravnega postopka, javna uprava, 2006, letnik 42, št. 2-3, strani 257?273.
6 Glej tudi Bugarič, B. Komentar zakonov s področja uprave, Inštitut za javno upravo pri PF v Ljubljani, 2004, strani 64?67.
7 Več o upravnem procesu glej Bučar, F. Upravljanje, Cankarjeva založba, Ljubljana 1981.
8 Nekateri avtorji opozarjajo tudi na vidik konkurenčnosti, ki ga to načelo vnaša v uslužbenski sistem, glej Bugarič, B. Komentar zakonov s področja uprave, Inštitut za javno upravo pri PF v Ljubljani, 2004, stran 71.
9 V zvezi s tem tudi nimamo nobene metode merjenja rezultatov regulatorne funkcije, kot je na primer metoda ugotavljanja vplivov regulacije; več o tem glej Regulatory Impact Analysis, OECD, Paris 1997.

Zadnja osvežitev: 18.04.2007
© 2004 IUS SOFTWARE d.o.o. Vse pravice pridržane, Članki GV

Pridružen/-a: 27.10. 2008, 10:15 Prispevkov: 52

Koda:

Podelitev koncesije po Zakonu o javno-zasebnem partnerstvu
Zbirni podatki: Avtor: Pirnat, Rajko

Publikacija: Podjetje in delo, letnik 2007, številka 7, stran 1185

Izdajatelj: GV Založba, d.o.o.
Datum objave: 08.10.2007
Rubrika: Javno - zasebno partnerstvo

Področje: Gospodarske družbe, splošni predpisi

Besedilo
1. UVOD
2. UPORABA ZJZP ZA KONCESIJE
2.1. Ali je javno-zasebno partnerstvo poseben institut?
2.2. Namen ZJZP
2.3. Temeljne zahteve prava ES glede javnih pogodb
2.4. Ali se ZJZP uporablja za vse koncesije?
3. VPRAŠANJA PRED IZVEDBO POSTOPKA PODELITVE KONCESIJE
3.1. Problem predhodnega postopka
3.2. Koncesijski akt
4. PODELITEV KONCESIJE
4.1. Javnonaročniška javno-zasebna partnerstva
4.2. Koncesijska javno-zasebna partnerstva - koncesije storitev
4.2.1. Javni razpis
4.2.2. Upravna narava odločitve
4.2.3. Akti poslovanja
4.3. Podelitev koncesije gradenj
4.3.1. Izvedba javnega razpisa
4.3.2. Upravna narava odločitve

Povzetek
Avtor obravnava postopke podelitve koncesije po uveljavitvi Zakona o javno-zasebnem partnerstvu. Problemi, ki pri tem nastajajo, so deloma povezani z razlago samega ZJZP, po drugi strani pa z interpretacijo razmerij med tem zakonom, Zakonom o gospodarskih javnih službah in posameznimi zakoni, ki urejajo različne koncesije. Avtor izhaja iz tega, da je ZJZP zakon, ki v določenem delu prenaša v slovenski pravni red pravila prava Evropske skupnosti o javnih pogodbah, kakor ga je oblikovala praksa Sodišča evropskih skupnosti in ki presegajo pravila Direktive 2004/18/ES o javnih naročilih. Zato je treba ugotoviti, da ZJZP ne uvaja posebnega instituta javno-zasebnega partnerstva, pač pa da vsaka koncesija, ki ni klasično javno naročilo, pomeni tudi javno-zasebno partnerstvo. Avtor v prispevku obravnava posamezne postopke podelitve koncesije, ki pomeni javnonaročniško javno-zasebno partnerstvo, koncesijo storitve ali koncesijo gradnje, upoštevaje tudi nekatere ključne zahteve posebnega zakona, kot sta javni razpis in izdaja upravne odločbe.
Ključne besede: upravno pravo, javna pogodba, javno naročilo, koncesija

Abstract
The author deals with the procedures of granting concessions by virtue of the Public and Private Partnership Act. Problems flowing from it are partly connected with the interpretation of the Act itself on one side, while on the other side they are the result of the interpretation of relationships between Public and Private Partnership Act, the Public Utilities Act and the individual acts regulating different types of concessions. The author develops his discussion on the basis of the fact that the Public and Private Partnership Act transfers into the Slovenian legal order certain rules of the European Communities law on public contracts as it was created by the European Communities Court case law, which surpass the rule of the Directive 2004/18/EC on Public Procurement. It has to be stated therefore that the Public and Private Partnership Act introduces no special institute of public-private partnership and that every concession, which is not a classic public procurement, signifies a public-private partnership. The author deals with certain procedures of granting concession, which is classified as public procurement public - private partnership, service charter or construction concession, also taking into account certain key requirements of special acts such as public tender and the issue of administrative decisions.
Key words: administrative law, public contract, public procurement, concession

1. UVOD
Zakon o javno-zasebnem partnerstvu (Uradni list RS, št. 127/2006; v nadaljevanju: ZJZP) je odprl številna vprašanja o tem, kako po njegovi uveljavitvi podeljevati različne koncesije, ki jih urejajo različni zakoni, sprejeti pred njegovo uveljavitvijo. Gre za različna vprašanja interpretacije veljavnosti in dosega uporabe posameznega zakona, ki so kombinirana še s problemom primarne veljavnosti prava Evropske skupnosti (v nadaljevanju: ES).
Že brez tega elementa primarne veljavnosti je vprašanje razmerja med ZJZP in posameznimi področnimi zakoni težavno. Pri tem je treba poudariti, da ZJZP sam deloma rešuje le problem razmerja do Zakona o gospodarskih javnih službah (Uradni list RS, št. 32/1993, 30/98 - ZZLPPO in 127/06 - ZJZP; v nadaljevanju: ZGJS), na primer v 24., 25. in 41. členu. Razmerje do drugih predpisov je ostalo še bolj neopredeljeno.
Na drugi strani je vprašanje podeljevanja koncesij po ZJZP aktualno, saj je treba postopke podeljevanja koncesij voditi skladno z veljavnimi zakoni, v primeru njihovega neskladja pa poiskati pravno pravilno rešitev.

2. UPORABA ZJZP ZA KONCESIJE
2.1. Ali je javno-zasebno partnerstvo poseben institut?
Nastala je že dilema, ali ni javno-zasebno partnerstvo poseben pravni institut, ki ni enak "klasičnim" koncesijam. Na prvi pogled je sicer res videti tako, saj zakon podrobno definira javno-zasebno partnerstvo in uvaja posebno klasifikacijo tega partnerstva, in sicer razlikuje pogodbeno in statusno javno-zasebno partnerstvo, v okviru pogodbenega pa loči še javnonaročniško javno-zasebno partnerstvo in koncesijsko javno-zasebno partnerstvo.

2.2. Namen ZJZP
ZJZP sicer res uvaja nov pravni institut, katerega namen je razbremeniti javne finance neposrednega bremena investicij in financiranje nekaterih storitev v javnem interesu (v slovenski terminologiji - javnih služb). Res je tudi, da ureja nekatera vprašanja preoblikovanja javnih podjetij in javnih zavodov. Vendar je vsaj glede vprašanja podelitve koncesije ZJZP zakon, ki v slovenski pravni red prenaša zahteve prava ES. Sam zakon sicer v 1. členu navaja, da prenaša v slovenski pravni red le nekatere določbe Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL L št. 134 z dne 30. 4. 2004, str. 114). Gre zlasti za določbe o koncesijah gradenj, katerih podelitev ureja ta direktiva.
Vendar je treba poudariti, da ZJZP prenaša v slovenski pravni red tudi zahteve prava ES glede pogodb, ki jih sklepajo javni naročniki, pa niso urejene z Direktivo 2004/18/ES. Te zahteve pa se nanašajo zlasti na postopek podelitve koncesije storitev, čeprav sama direktiva v 17. členu izrecno določa, da se ne nanaša na koncesije storitev.
Pri tem poudarjam, da je ZJZP zelo pomemben, saj je v slovenski pravni red prinesel nekaj rešitev, ki do zdaj niso bile na splošno ustrezno rešene, tako da je to bila precejšnja težava pri oblikovanju koncesijskih razmerij. Gre zlasti za 81. člen, ki ureja izločitveno pravico v primeru stečaja koncesionarja (81. člen), posebno ureditev stavbne pravice izvajalca javno-zasebnega partnerstva (73. člen) in možnost enostranskih posegov v razmerje javno-zasebnega partnerstva (76. člen), ki pa je sicer urejena precej nedoločno in zahteva posebno ureditev v posameznih zakonih, ki urejajo javne službe. Kot posebno novost ZJZP je treba tudi omeniti 94. člen, ki razširja smiselno uporabo ZGJS tudi na vse druge javne službe, če gre za izvajanje koncesijskega razmerja koncesije storitev.

2.3. Temeljne zahteve prava ES glede javnih pogodb
V nadaljevanju naj na kratko naštejem temeljna pravila prava ES, ki jih je treba upoštevati:
1. Vsaka odplačna pogodba, ki jo sklene eden ali več naročnikov po Direktivi 2004/18/ES, katere predmet je dobava blaga, izvedba storitev ali gradenj, je javna pogodba,1 ki je bodisi javno naročilo bodisi javna koncesija, ne glede na poimenovanje v nacionalnem pravu države članice.
2. Javna koncesija je vsaka javna pogodba, pri kateri je odmena (consideration) dana s pravico izkoriščati gradnjo ali storitve, lahko tudi v kombinaciji s plačilom. Vprašanje je, kaj natančno to pomeni. Brez daljše razlage naj poudarim, da je bistveno za ločitev javnih naročil od koncesij tveganje. Če večino tveganja v zvezi s povračilom investicije nosi izvajalec del, gre za koncesijo, če pa tveganje nosi pretežno naročnik (država ali lokalna skupnost), pa gre za javno naročilo.2
Vprašanje je, o kakšnih tveganjih sploh govorimo. Pri tem se je mogoče opreti na metodologijo Eurostat3 v delu, ko opredeljuje, katera sredstva štejejo za državna sredstva. Pri tem izhaja iz tega, da sredstva ne štejejo za državna sredstva le, če zasebni partner nosi večino tveganj, povezanih s poslom.
Metodologija obravnava tri temeljne skupine tveganj v pogodbenih razmerjih med državo oziroma javnimi organizacijami na eni strani in zasebnimi organizacijami na drugi, ki vključujejo gradnjo objektov in njihovo uporabo za izvajanje določenih storitev v javnem interesu. Te skupine tveganj so naslednje:
- tveganje gradnje: to tveganje zadeva dogodke, povezane s povečanjem naložbe v fazi gradnje, kot so zamude v gradnji, okoljska in geološka tveganja, tehnične napake, neustrezni standardi in drugi vzroki za povečanje stroškov gradnje;
- tveganje dosegljivosti storitev: to tveganje se nanaša na primere, ko zaradi neustreznega upravljanja in drugih okoliščin na strani zasebnega partnerja obseg storitev ali njihova kakovost nista na dogovorjeni ravni, torej nista dosegljiva v dogovorjenem obsegu;
- tveganje povpraševanja: to tveganje se nanaša na dogodke, ki so zunaj sfere zasebnega partnerja in zmanjšajo povpraševanje po storitvah; povpraševanje po storitvah je tako zmanjšano neodvisno od njihovega obsega in kakovosti; to je ponavadi ekonomsko tveganje, ki ga nosijo zasebni subjekti na trgu.
Metodologija navaja, da je treba v vsakem pogodbenem razmerju oceniti, kako so ta tveganja razporejena, torej kdo nosi večino tveganja pri posamezni skupini tveganj. Sredstva projekta je mogoče obravnavati kot nedržavna le, če sta izpolnjena naslednja dva kumulativna pogoja:
- zasebni partner mora nositi tveganje gradnje,
- zasebni partner mora nositi bodisi tveganje dosegljivosti storitev bodisi tveganje povpraševanja.
V mejnih primerih je treba upoštevati še dodatni merili, in sicer:
- kaj se zgodi z objekti in napravami po končanem pogodbenem razmerju, torej ali ostanejo zasebnemu partnerju ali postanejo last države in za kakšno plačilo;
- ali država ponuja kakršnakoli jamstva, s katerimi podpira financiranje projekta s strani zasebnega partnerja.
3. Za sklenitev vsake pogodbe, ki v skladu s pravili direktiv pomeni javno naročilo, je treba uporabiti pravila oddaje javnega naročila ne glede na to, ali se po pravu države članice taka pogodba imenuje koncesijska. Ne velja pa to za pogodbe, ki so javne koncesije po pravu ES.
4. Načina podelitve koncesij Direktiva 2004/18/ES na splošno ne ureja. Ureja le postopek podelitve koncesije gradnje, katere vrednost presega znesek 5,278.000 evrov.4 Zahteve glede postopka, ki jih določa direktiva, se nanašajo na način objave (58. člen), rok za predložitev vlog za koncesijo (59. člen) in morebitnih zahtev naročnika glede oddaje del podizvajalcem (60. člen). Direktiva ureja tudi pogoje glede dodatnih gradenj, ki se lahko oddajo istemu izvajalcu (61. člen).
Koncesije storitev direktiva ne ureja. Pri tem nastane vprašanje, kakšno je razmerje med koncesijami gradenj in koncesijami storitev. Pri tem je treba izhajati iz opredelitev Direktive 2004/18/ES glede tega, kdaj šteje javna pogodba za pogodbo o gradnjah oziroma za pogodbo o storitvah. Pri tem je treba izhajati iz opredelitve člena 1(2)(d) te direktive, ki opredeljuje "javno naročilo storitev" (pravilno bi bilo "javno pogodbo o storitvah") kot javno naročilo, katerega predmet je opravljanje storitev iz Priloge II, razen javnih naročil gradenj. Člen 1(2)(b) pa opredeljuje naročilo gradnje kot naročilo, katerega predmet je bodisi izvedba bodisi izvedba in projektiranje gradenj, povezanih z eno od dejavnosti v skladu s pomenom iz Priloge I, ali gradnja ali izvedba neke gradnje. Pri sami ločitvi koncesij gradnje in koncesij storitev pa se je treba opreti še na preambulo Direktive 2004/18/ES, ki v 10. točki določa:
"(10) Za naročilo se šteje, da je javno naročilo gradenj le, če njegov predmet izrecno zajema izvedbo dejavnosti s seznama v Prilogi I, tudi takrat ko naročilo zajema opravljanje drugih storitev, potrebnih za izvedbo teh dejavnosti. Javna naročila storitev, zlasti na področju gospodarjenja z nepremičninami, lahko v nekaterih primerih vključujejo gradnje. Vendar - če so te gradnje priložnostne glede na osnovni predmet naročila in so njegova morebitna posledica ali dodatek - dejstvo, da so te gradnje vključene v naročilo, ne upravičuje opredelitve naročila kot javnega naročila gradenj."
Kar zadeva sam postopek podelitve koncesije storitev, je temeljna pravila zanj postavilo Sodišče evropskih skupnosti - v nadaljevanju SES) v zadevi Telaustria.5 V tej zadevi je poudarilo, da se sicer podrobne določbe direktiv o javnih naročilih ne uporabljajo za koncesije storitev. Vendar pa morajo države članice ES pri sklepanju pogodb o koncesijah storitev uporabljati pravila Pogodbe ES in splošna načela prava ES. V zadevi je SES zlasti navedlo uporabo načela enakosti in nediskriminatornosti, preglednosti, sorazmernosti in vzajemnega priznavanja. Pri tem je treba poudariti, da sama direktiva v 17. členu poudarja, da je treba tudi pri podeljevanju koncesij ravnati v skladu s 3. členom direktive. Ta člen pa določa poseben vidik nediskriminatorstva, saj zahteva, da mora naročnik tedaj, ko podeli posebne ali izključne pravice za opravljanje javne storitve osebi, ki ni naročnik, določiti, da mora ta oseba v zvezi z oddajo javnih naročil za dobavo blaga, ki jih odda tretjim osebam kot del svojih dejavnosti, upoštevati načelo nediskriminacije na podlagi državljanstva.
5. Omeniti je treba še vprašanje notranjih izvajalcev. Vse povedano o sklepanju pogodb velja namreč tudi za sklepanje pogodb javnih naročnikov z osebami, ki so deloma v javni, deloma v zasebni lasti. Notranji izvajalec je konstrukt SES, ki se je v več primerih postavilo na stališče, da lahko javni naročnik prepusti izvedbo naročila ali koncesije svoji enoti, ki ni pravna oseba, lahko pa tudi subjektu, ki je ločena pravna oseba, če z njim sestavlja ekonomsko celoto. Tak notranji izvajalec pa mora ustrezati naslednjim merilom:
- da gre za pravno osebo, ločeno od javnega naročnika;
- da ta pravna oseba opravlja prevladujočo večino svoje dejavnosti s konkretnim javnim naročnikom (namen te zahteve je, da tako monopolno javno podjetje zaradi svojega ugodnega položaja ne izkrivlja konkurence na trgu);
- da javni naročnik nad to pravno osebo izvaja enak nadzor kot nad svojimi lastnimi organi;
- da je v celoti v lasti tega javnega naročnika.
Ta merila je ZJZP poenostavil zgolj v zadnje, čeprav je res, da je iz tega elementa mogoče preostale (razen druge alinee) nekako izpeljati same po sebi. Zato je treba opozoriti, da glede na načelo primarnosti prava Evropske skupnosti javna podjetja, ki bodo opravljala javne službe ali druge storitve za občino brez javnega razpisa, ne bodo smela opravljati druge dejavnosti (natančno dejavnosti za druge naročnike) v omembe vrednem obsegu.

2.4. Ali se ZJZP uporablja za vse koncesije?
Iz navedene kratke in zelo okvirne predstavitve zahtev prava ES glede sklepanja javnih pogodb je povsem očitno, da se mora ZJZP, če prenaša v slovenski pravni red te zahteve prava ES, uporabljati za vse javne pogodbe, ki jih sklepajo javni naročniki. Tako ni mogoče ločiti javno-zasebnega partnerstva in nekakšne klasične koncesije - vse koncesije, katerih predmet je izvajanje javne službe, spadajo v okvir ZJZP. Pri tem ni pomembno, kako se te pogodbe imenujejo - posebej je treba opozoriti, da se tudi v pogodbah o upravljanju, s katerimi je zlasti različnim društvom in drugim organizacijam (ki niso notranji izvajalci v smislu zgoraj povedanega) zaupano upravljanje raznih nepremičnin, skrivajo javno-zasebna partnerstva, praviloma koncesije storitev ali gradenj. Take koncesije se lahko skrivajo tudi v najemni pogodbi, če mora na primer najemnik vzdrževati predmet najema, pogodbi o stavbni pravici (ker objekt po prenehanju preide v last lastnika nepremičnine), urbanistični pogodbi ali katerikoli drugi brezimeni pogodbi (inominatni kontrakti).
Edina izjema je tedaj, ko je koncesija v smislu Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št, 128/06; ZJN-2) javno naročilo. Gre pravzaprav za vprašanje, kakšna je razlika med javnim naročilom in javnonaročniškim javno-zasebnim partnerstvom. To vprašanje s stališča prava ES ni relevantno - za oba je treba uporabljati določbe Direktive 2004/18/ES o javnih naročilih. Vprašanje pa je, ali je treba s stališča slovenskega prava uporabljati le ZJN-2 ali pa tudi ZJZP in uporabljati ZJN-2 le, če se glede izvedbe postopka sklenitve javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva ZJZP sklicuje na ZJN-2. V nekaterih elementih je razlika bistvena: gre zlasti za vprašanje izvedbe predhodnega postopka po ZJZP in za vprašanje javnofinančnih omejitev glede sklepanja dolgoročnih pogodb, torej pogodb, za katere sredstva niso zagotovljena v proračunu.
Menim, da je treba razliko iskati v opredelitvi javno-zasebnega partnerstva. ZJZP se nanaša na vsa pogodbena razmerja med javnim partnerjem in posameznikom ali pravno osebo zasebnega prava (zasebni partner), katerih predmet je izvajanje storitev in/ali gradenj, pri kateri vsaj del poslovnega tveganja nosi zasebni partner, kot izhaja iz 15. člena ZJZP. Gre za tveganje povpraševanja v smislu zgoraj omenjene razdelitve tveganj. Če izvajalec torej nosi vsaj del poslovnega tveganja, čeprav manjši del, gre za javno-zasebno partnerstvo, če pa ne nosi niti dela poslovnega tveganja, gre za čisto javno naročilo po ZJN-2 in se ZJZP sploh ne uporablja.
Očitno je torej, da je zaradi primarnosti prava ES treba uporabljati ta zakon v vseh tistih delih, ki pomenijo prenos zgoraj navedenih zahtev prava ES glede javnih pogodb v slovenski pravni red. Ta obseg pa je najbrž širši kot zgolj tisto, kar je določeno v drugem odstavku 8. člena ZJZP - to na primer velja za določbe o javnem razpisu in o izbiri izvajalca (od 42. do 65. člena), seveda če poseben zakon tudi sam po sebi ne izpolnjuje zahtev prava ES.

3. VPRAŠANJA PRED IZVEDBO POSTOPKA PODELITVE KONCESIJE
3.1. Problem predhodnega postopka
Če se vrnemo k problemu uporabe ZJZP v razmerju do posebnih zakonov, je najprej treba omeniti problem predhodnega postopka. ZJZP ureja ta postopek v 8. in od 31. do 35. člena. Vendar je ta postopek naravnan na primere, ko se javni partner odloča, ali bo neki projekt v javnem interesu financiral neposredno iz proračuna oziroma v okviru javnih financ, ali pa bo stopil v javno-zasebno partnerstvo. Nikakršnega smisla pa nima izvajanje ocene možnosti javno-zasebnega partnerstva takrat, ko zakon zahteva, da se podeli koncesija. V takem primeru je sicer smiselno raziskati različne ekonomske parametre javno-zasebnega partnerstva, saj se tako opredelijo elementi nameravane koncesije, vendar se ocene možnosti javno-zasebnega partnerstva po 8. členu ZJZP ne zdi potrebno izvajati. Problem ZJZP je, da povezuje 8. in 31. člen, tako da vsak predhodni postopek v bistvu pomeni izdelavo ekonomske izvedljivosti projekta. Vprašanje izdelave različnih dokumentov v predhodnem postopku pravno sicer ni posebej relevantno, lahko pa pomeni precejšnjo zamudo pri izvedbi projekta.
Enaka zadrega je obveznost javnega partnerja po 32. členu ZJZP, da praviloma enkrat na leto z javnim pozivom pozove morebitne promotorje k podaji vlog o zainteresiranosti za izvedbo javno-zasebnega partnerstva na področjih, kjer bi lahko bili izpolnjeni pogoji za javno sofinanciranje zasebnega projekta (zakon primeroma našteva gradnjo zasebnega, javnosti dostopnega parkirišča) ali kjer obstaja interes za zasebno vlaganje v javne projekte (kot primer zakon našteva komunalne gospodarske javne službe na področju kanalizacije, plinifikacije). Na področjih, kjer se mora javni partner kot koncedent odločiti, katere koncesije bo razpisal, se zdi tak javni poziv nesmiseln.

3.2. Koncesijski akt
ZJZP ureja akt o javno-zasebnem partnerstvu v 36. do 41. členu. ZJZP na splošno ne ureja pravne narave tega akta. Glede na to lahko ta akt pomeni tudi odločitev o ugotovitvi javnega interesa za sklenitev javno-zasebnega partnerstva iz prvega odstavka 11. člena, ali tudi drug posamični akt. Akt o javno-zasebnem partnerstvu je potreben glede na drugi odstavek 36. člena ZJZP, če izvajalec javno-zasebnega partnerstva pridobi posebno ali izključno pravico izvajati gospodarsko javno službo oziroma drugo dejavnost v javnem interesu, kjer zakon zaradi varstva javnega interesa zahteva izdajo koncesijskega oziroma drugega splošnega akta. Ta določba pa je nenavadna, saj bi sam po sebi zadoščal že drugi pogoj - da poseben zakon zahteva izdajo koncesijskega akta ali drugačnega akta o javno-zasebnem partnerstvu.
Kadar gre za koncesijsko javno-zasebno partnerstvo, določa ZJZP v tretjem odstavku 36. člena, da se za akt o javno-zasebnem partnerstvu uporablja izraz "koncesijski akt". Poleg tega določa še pravno obliko tega akta in pristojnost za izdajo - uredba vlade, odlok predstavniškega organa lokalne skupnosti ali splošni akt za izvrševanje javnih pooblastil, kar pa mora biti določeno s posebnim zakonom. Ta določba pa še ne pomeni, da je koncesijski akt obvezen v vsakem primeru koncesijskega javno-zasebnega partnerstva.
Vprašanje je, kako ravnati glede dileme javnega partnerja, ali naj izda koncesijski akt ali ne. Nedvomno je treba ugotoviti, da je v tem delu ZJZP zakon, ki se uporablja subsidiarno. To pomeni, da je tedaj, ko poseben zakon zahteva izdajo koncesijskega akta, treba tak akt izdati tudi, če gre za javno-naročniško javno-zasebno partnerstvo. Razporeditev poslovnega tveganja med javnim in zasebnim partnerjem in posledična izvedba postopka oddaje javnega naročila za podelitev te koncesije namreč ne vpliva na dejstvo, da gre za javnopravno koncesijsko razmerje med koncedentom in koncesionarjem, ki mora biti urejeno s koncesijskim aktom ne glede na postopek sklenitve pogodbe, saj mora koncedent v tem razmerju skrbeti za javni interes, to pa lahko stori najbolj učinkovito prav s koncesijskim aktom. Vprašanje, ali gre pri tem za posebno oziroma izključno pravico opravljati določeno javno službo, tu ni bistveno.
Poleg tega je po mojem mnenju treba uporabiti instrument koncesijskega akta tudi v vseh tistih primerih javno-zasebnega partnerstva, najsi gre za javnonaročniško ali koncesijsko naravo tega partnerstva, ko poseben zakon predvideva, da se koncesionar izbere ali koncesija podeli z upravno odločbo. V tem primeru je namreč treba upoštevati ustavno zahtevo iz četrtega odstavka 153. člena ustave, da mora taka odločba temeljiti na zakonu ali zakonitem predpisu. Koncesijski akt je torej predpis, ki mora določiti merila za izbiro, na katerih temelji upravna odločba ali drug posamični akt državnega organa, ki predstavlja izbiro ali podelitev koncesije.

4. PODELITEV KONCESIJE
Sam postopek, po katerem koncedent podeli koncesijo, je odvisen od narave javno-zasebnega partnerstva, pa tudi od tega, ali zahteva poseben zakon za podelitev koncesije oziroma za izbiro koncesionarja izdajo upravne odločbe ali drugega posamičnega akta. Poleg tega je postopek še odvisen od tega, ali so predmet pogodbe gradnje ali storitve v zgoraj navedenem smislu. Zato so ti primeri v nadaljevanju obravnavani ločeno.

4.1. Javnonaročniška javno-zasebna partnerstva
Kadar je iz razporeditve tveganj med koncedentom in koncesionarjem mogoče ugotoviti, da je koncesija, ki jo predvideva poseben zakon, javnonaročniško javno-zasebno partnerstvo, se za postopek podelitve koncesije uporabljajo določbe ZJN-2, in to ne glede na določbe posebnega zakona o izvedbi javnega razpisa. ZJZP v 43. členu sicer omejuje uporabo ZJN-2 na "javni razpis oziroma neposredno sklenitev in izbiro izvajalca javno-zasebnega partnerstva ter dodelitev del tretjim osebam", vendar je treba to določbo razumeti tako, da se nanaša na ves postopek podelitve koncesije.
To pomeni, da je treba po morebitni izvedbi predhodnega postopka in sprejetju koncesijskega akta izvesti postopek oddaje javnega naročila, pri čemer se seveda sklep o začetku postopka po 2. točki prvega odstavka 70. člena ZJN-2 ne zdi smiseln. V ostalem pa je treba pripraviti razpisno dokumentacijo, ki mora biti seveda skladna s koncesijskim aktom (če obstoji), objaviti potrebne objave, in sicer izvesti enega od postopkov oddaje javnega naročila skladno s pogoji, pod katerimi se lahko uporabi glede na ZJN-2. Pri tem je treba še upoštevati naravo javnega naročila, torej ali gre za naročilo storitev ali naročilo gradenj. Odločitev o podelitvi koncesije se v takem primeru izvede kot odločitev o oddaji javnega naročila po 79. členu ZJN-2.
V zvezi s tem postopkom se postavljata glede razlage ZJZP zlasti dve vprašanji. Prvo je, kako ravnati tedaj, ko poseben zakon zahteva za izbiro koncesionarja ali za podelitev koncesije izdajo upravne odločbe (kot na primer ZGJS), saj tega vprašanja ZJZP izrecno ne rešuje. Menim, da je v takem primeru kljub temu treba izdati ta upravni akt, saj ga ZJZP ne prepoveduje, in v tem primeru ravnati s smiselno uporabo 85. člena ZJZP. Koncedent mora torej izbranemu koncesionarju pred sklenitvijo koncesijske pogodbe izdati odločbo, s katero mu podeli pravico izvajati to dejavnost, pri čemer zakon izrecno določa, da v tem upravnem postopku ni drugih udeležencev (strank, stranskih udeležencev).
Drugo vprašanje je povezano z uporabo konkurenčnega dialoga, ki ga ZJZP v 46. in 47. členu ureja posebej za javno-zasebna partnerstva, pri čemer je ta ureditev v podrobnostih nekoliko drugačna od ureditve v 27. členu ZJN-2. Menim, da je treba upoštevati določbo drugega odstavka 3. člena ZJZP, ki daje v tem primeru prednost uporabi določb o konkurenčnem dialogu iz ZJZP in ne iz ZJN-2.

4.2. Koncesijska javno-zasebna partnerstva - koncesije storitev
Pri koncesijskih javno-zasebnih partnerstvih je treba v celoti uporabljati ZJZP, upoštevaje seveda njegovo razmerje do posebnega zakona. Pri tem je ključno vprašanje, kako interpretirati določbe tega zakona v razmerju do posebnega zakona glede potrebnosti javnega razpisa.

4.2.1. Javni razpis
ZJZP v 42. členu postavlja pravilo, da se izvajalec javno-zasebnega partnerstva (koncesionar v našem primeru) izbere na podlagi javnega razpisa, razen če poseben zakon ne določa drugače, v 44. členu pa se za koncesijsko partnerstvo izrecno sklicuje na ZGJS, najsi gre za gospodarsko javno službo ali ne. Nobenega problema ni videti, če poseben zakon prav tako določa javni razpis, kot je to praviloma v ZGJS. Vendar pa nastane vprašanje, kako je tedaj, ko poseben zakon ne določa javnega razpisa.
Menim, da je javni razpis potreben ne glede na določbe posebnega zakona v vseh primerih, ko tako zahteva pravo ES. Pri tem je treba upoštevati, da so v Direktivi 2004/18/ES storitve razdeljene na prioritetne storitve (seznam v prilogi IIA), za katere določa relativno podroben postopek oddaje javnega naročila, in na neprioritetne storitve (seznam v prilogi IIB), za katere zahteva zgolj upoštevanje pravil o tehničnih specifikacijah, praviloma (ne pa nujno vedno) pa tudi objavo obvestila o oddanem javnem naročilu, torej šele po sklenitvi pogodbe. Upoštevati je tudi treba, da je prakso SES, da je pri podelitvi koncesij za prioritetne storitve treba upoštevati zahteve konkurenčnosti kot eno temeljnih načel prava ES,6 kar zahteva izvedbo razpisa. Vprašanje pa je, kako je tedaj, ko koncesijo sestavljajo neprioritetne storitve.
To vprašanje je pred SES v dveh zelo podobnih zadevah, in sicer v zadevi C-507/03, Komisija proti Irski, pogovorno imenovani "An Post" in zadevi C-532/03, pogovorno imenovana "Dublin City Council". V prvem primeru gre za pogodbo, ki jo je sklenilo irsko Ministrstvo za socialne zadeve z irsko poštno službo An Post o izplačevanju socialnih pomoči. V drugem primeru pa je predmet pogodbe med Eastern Regional Health Authority (organom, ki zagotavlja med drugim tudi financiranje javnega zdravstva) in Dublin City Council (Svet mesta Dublin) zagotavljanje nujnih prevozov bolnikov (emergency ambulance services). V obeh primerih je takratna generalna pravobranilka Stix-Hackl predlagala Sodišču tako rekoč enako odločitev, katere bistvo je, da sodišče ugotovi, da Irska ni izpolnila svojih obveznosti po Pogodbi o ustanovitvi Evropske skupnosti, ker se je odločila, da bo zaupala izvajanje storitev izvajalcu brez predhodne objave, čeprav niso obstajale okoliščine, ki bi dovoljevale popolno opustitev objave. Ne v enem ne v drugem primeru pa sodišče po javno dostopnih podatkih še ni odločilo, čeprav je mogoče pričakovati, da bo sledilo predlogom generalne pravobranilke. Vendar menim, da do takrat ni smiselno razlagati zahtev po izvedbi konkurenčnega dialoga strože, kot to zahteva Direktiva 2004/18/ES, kar pomeni, da javni razpis za neprioritetne storitve ni potreben.
Če torej povzamemo, je treba za koncesijo storitev objaviti javni razpis:
- kadar tako zahteva poseben zakon;
- če poseben zakon ne zahteva, kadar so podani razlogi za uporabo načela konkurenčnosti po pravu ES.
Če je za sklenitev koncesijskega javno-zasebnega partnerstva, katerega predmet so storitve, potreben javni razpis, ga je treba izvesti v skladu z določbami od 48. do 51. člena ZJZP, pri čemer je treba za izvedbo postopka imenovati komisijo skladno z 52. členom ZJZP.
ZJZP z ničimer ne ureja pogojev, ki jih mora izpolnjevati koncesionar, saj so ti praviloma stvar področnega zakona. Čeprav se zahteve Direktive 2004/18/ES ne nanašajo na koncesije storitve, se zdi smotrno, da bi med pogoji koncedent določil tudi vsaj pogoje za osnovno sposobnost kandidata iz 42. člena ZJN-2. Gre za pogoje, ki naj zagotavljajo integriteto koncesionarja. Seveda pa je mogoče smiselno uporabljati tudi druge določbe o pogojih iz ZJN-2, zlasti glede poklicne sposobnosti, ekonomske in finančne sposobnosti ter tehnične in kadrovske sposobnosti, nikakor pa to ni nujno in je stvar presoje. Upoštevati je treba seveda tudi poseben zakon in na njegovi podlagi izdane predpise, ki določajo pogoje. Če je bil izdan koncesijski akt, je mogoče tedaj, ko je akt izbire upravna odločba, upoštevati le pogoje, ki jih določa koncesijski akt ali drug predpis, ki ureja izdajo te upravne odločbe, saj mora upravna odločba temeljiti na zakonu ali zakonitem predpisu.
Glede tehničnih specifikacij pa ZJZP v 49. členu splošneje kot ZJN-2 v 37. členu in zagotavlja zgolj splošno načelo diskriminatornosti. Zato zadošča, da koncedent sledi tem splošnim zahtevam.
Kar zadeva merila, je treba omeniti sicer temeljno usmeritev ZJZP, da morajo ta merila zagotoviti, da bo izbran ekonomsko najugodnejši ponudnik. To zahtevo bo težko ali nemogoče spoštovati v tistih primerih, ko so cene storitev, ki so predmet koncesije, regulirane tako, da so določene fiksne cene, po katerih se smejo zagotavljati storitve (na primer v zadnjem času razvpita dimnikarska služba).
Po poteku razpisnega roka, katerega trajanje ZJZP ne ureja, vendar mora seveda zagotavljati dovolj časa za predložitev ponudb, mora strokovna komisija najprej vrniti prepozne in nepravilno predložene ponudbe (četrti odstavek 53. člena ZJZP), druge pa odpreti na praviloma javnem odpiranju (tretji odstavek 53. člena ZJZP), jih pregledati in oceniti v skladu z merili, ter pripraviti poročilo (55. člen ZJZP). Ta del postopka je enak ne glede na vrsto akta izbire.

4.2.2. Upravna narava odločitve
V nadaljevanju je postopek podelitve koncesije odvisen od tega, ali poseben postopek zahteva, da se koncesionar izbere z upravno odločbo, ali pa take zahteve ne določa. Če je akt izbire upravna odločba, je treba izvesti upravni postopek, katerega posebnosti določa 58. člen ZJZP, v preostalem pa se seveda uporablja Zakon o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 24/06 (uradno prečiščeno besedilo ZUP - UPB2) in 105/06 - ZUS-1; v nadaljevanju: ZUP). Problem tega postopka je, da gre za konkurenčni postopek, kakršnega ZUP ne ureja. Vprašanje je že začetek postopka. Postopek se uvede po uradni dolžnosti, pri čemer je nekoliko odprto vprašanje, kdaj je postopek v konkretnem primeru uveden. Moja razlaga 58. člena ZJZP je, da je treba že objavo razpisa in dejanja komisije v zvezi z odpiranjem vlog in njihovim ocenjevanjem šteti za dejanja v upravnem postopku, saj gre za dejanja, ki vodijo do upravne odločitve. Res pa je, da je lahko z uporabo pravil upravnega postopka v fazi javnega razpisa in odpiranja ponudb nekaj težav, čeprav ZJZ določa posebna pravila o tem, kdaj se vloga šteje za pravočasno in kako ravnati z nepravilnimi in prepoznimi vlogami. Druga razlaga bi bila, da se šteje za uvedbo postopka šele trenutek, ko določena uradna oseba koncedenta prejme poročilo komisije. V vsakem primeru pa je potrebno obvestiti vse kandidate v postopku o vsebini poročila in oceni ter izvesti ustno obravnavo. Po obravnavi se jim omogoči še dodaten rok, največ 15 dni, za pripombe.
V zvezi s tem nastane vprašanje, kako daleč mora uradna oseba raziskovati dejansko stanje onkraj dokazil, ki so bila predložena v vlogi kandidata na javnem razpisu. Posebno dodatno vprašanje je, kako je z okoliščinami, ki se spremenijo po vložitvi vloge na javnem razpisu. Menim, da je treba ravnati v skladu z načelom materialne resnice in da mora uradna oseba preizkusiti vsa dokazila ter izvesti potrebne dokaze, ki jih predlagajo stranke in drugi udeleženci v postopku, če je to potrebno za ugotovitev dejstev in okoliščin, ki so pomembni za odločitev, kar velja tudi za dejstva ali okoliščine, ki se spremenijo po vložitvi vloge na javnem razpisu.
Posebno vprašanje je določitev roka za sklenitev koncesijske pogodbe, ki je obvezna sestavina odločbe o izbiri koncesionarja. To je razumljivo, saj se je v praksi izkazalo, da pogosto zaradi nesporazumov v zvezi z vsebino pogodbe po dokončnosti ali celo pravnomočnosti odločbe o izbiri koncesionarja pogodba ni bila sklenjena. Vprašanje pa je, kako razlagati določbo o prenehanju veljavnosti odločbe. Menim, da odločba preneha veljati s potekom roka in poseben akt razveljavitve te odločbe ni potreben. Pri tem pa lahko koncedent ravna po 60. členu ZJZP in izbere naslednjega na ocenjevalni lestvici.
Tudi ta, torej 60. člen ZJZP sicer ni brez problemov, saj ni povsem jasno, kako ravnati z odločbo o izbiri kandidata, ki ne bo mogel izpolnjevati obveznosti po pogodbi. Menim, da mora upravni organ, ki vodi postopek, v tem primeru izdati posebno odločbo, s katero razveljavi odločbo o izbiri iz razlogov, določenih v drugem odstavku 60. člena ZJZP, pri čemer je odločanje o tem poseben upravni postopek in ne gre za obnovo ali drugo izredno pravno sredstvo zoper odločbo o izbiri.

4.2.3. Akti poslovanja
Če poseben zakon ne določa, da je akt izbire upravna odločba, je odločanje o izbiri koncesionarja akt poslovanja koncedenta, ki ga ZJZP pravno nikakor ne ureja. Opozoriti je zgolj treba, da seveda za tak akt veljajo splošna pravila obligacijskega prava, zlasti tudi pravila o odgovornosti za škodo zaradi neresnih pogajanj (tretji odstavek 20. člena Obligacijskega zakonika, Uradni list RS, št. 83/01, 32/04, 28/06 in 40/07).

4.3. Podelitev koncesije gradenj
Najprej je treba poudariti, da ZJZP koncesijo gradnje ureja posebej zaradi prenosa določb Direktive 2004/18/ES v slovenski pravni red, saj v tem delu ta direktiva ni prenesena z ZJN-2. Glede opredelitve koncesije gradnje velja vse, kar je bilo o tem že povedano. Prav tako je treba upoštevati, da velja za koncesijo gradenj vse, kar je bilo že povedano o predhodnem postopku in koncesijskem aktu pri koncesiji storitve.
Za koncesijo gradnje zlasti velja, da je ne glede na določbe posebnega zakona (ZGJS ali drug poseben zakon) ni mogoče podeliti brez konkurenčnega postopka, skladnega z 82. do 85. členom ZJZP. Ne le, da to izrecno izhaja iz drugega odstavka 3. člena ZJZP, zlasti seveda to izhaja iz Direktive 2004/18/ES.

4.3.1. Izvedba javnega razpisa
ZJZP določa obveznost izvedbe javnega razpisa, pri čemer so možnosti za sklenitev koncesijske pogodbe brez javnega razpisa omejene na primere, ko to določa ZJN-2 za oddajo javnega naročila gradenj, poleg tega pa še v primerih iz drugega odstavka 83. člena ZJZP, kjer gre za prenos 61. člena Direktive 2004/18/ES v slovenski pravni red.
Opozoriti je treba še na pravila o objavi javnega razpisa, ki so podrobnejša od splošnih pravil objave javnega razpisa, na določitev roka za predložitev vlog in na podrobna pravila o dodelitvi koncesioniranih gradenj tretjim osebam, pri čemer so izvzete povezane družbe in družbe, ki so člani konzorcija, ki je predložil skupno vlogo.
Sicer je treba pri odločanju o izbiri koncesionarja ravnati v zvezi z odpiranjem in ocenjevanjem vlog enako, kot je določeno na splošno za koncesijska javno-zasebna partnerstva v 48. do 56. členu ZJZP. Opozoriti je treba tudi, da je treba pri koncesiji gradnje zaradi zahteve 62. člena ZJZP, da mora biti zagotovljeno pravno varstvo v revizijskem postopku, odločanje o izbiri voditi tako, da je revizijski postopek mogoč. To pomeni, da morajo biti odločitve, ki pomenijo akte poslovanja, sprejete vsaj ob smiselni uporabi določb ZJN-2, ki omogočajo vložitev revizijskega zahtevka.

4.3.2. Upravna narava odločitve
Posebej naj na koncu še opozorim, da je razlika v postopku tudi tedaj, ko je s posebnim zakonom določeno, da se koncesionar izbere z upravno odločbo. Tudi v tem primeru namreč akt izbire ni upravna odločba, pač pa odločitev o podelitvi koncesije, ki je akt poslovanja. V tem primeru pa mora po 85. členu koncedent izbranemu koncesionarju po dokončni odločitvi v morebitnih revizijskih postopkih izdati še upravno odločbo. V tem primeru se upravni postopek začne šele po dokončni izbiri koncesionarja, tako da je vsebina upravne zadeve javnopravna podelitev koncesije že prej izbranemu koncesionarju. Zato zakon izrecno določa, da drugih udeležencev tega postopka ni. V tem upravnem postopku se torej ne odloča o izbiri koncesionarja, pač pa o podelitvi koncesije že izbranemu koncesionarju.
1 Slovenski prevod direktive govori o "javnem naročilu", čeprav to morda ni najboljši prevod. Zaplete se pri opredelitvi koncesije, saj se slovenski prevod direktive v 3. in 4. točki zaplete v nesmiselni formulaciji, ki se glasita: "Koncesija za javne gradnje" je naročilo enake vrste kakor javno naročilo gradenj ...; in "Koncesija za storitve" je naročilo enake vrste kakor javno naročilo storitev,... seveda koncesija ni naročilo, temveč javna pogodba.
2 Commission Interpretative Communication On Concessions under Community Law, 2000, strani 7-9. To interpretativno sporočilo je v celoti uporabno tudi po novi Direktivi 2004/18/ES.
3 Long term contracts between government units and non-government partners (Public-private-partnerships); Eurostat, Office for Official Publications of the European Communities, 2004.
4 Po sami direktivi je ta prag 6,242.000 evrov, vendar se je z Uredbo Komisije (ES) št. 2083/2005 z dne 19. decembra 2005 o spremembah direktiv 2004/17/ES in 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta glede njunih pragov uporabe za postopke za oddajo naročil s 1. 1. 2006 zmanjšal na 5,278.000 evrov.
5 C 324/98.
6 Zlasti citirani zadevi Telaustria in Parking Brixen.

Zadnja osvežitev: 19.11.2007
© 2004 IUS SOFTWARE d.o.o. Vse pravice pridržane, Članki GV

Pridružen/-a: 22.03. 2012, 16:22 Prispevkov: 1

Hvala za vse te materiale, o informacijah javnega značaja ni nikoli dovolj, na splošno o javno - zasebnem partnerstvu...

Domene | Spletno gostovanje | Reseller gostovanje | EMAIL gostovanje SSL certifikati | Spletne aplikacije na klik | Brezplačna spletna stran (Website Builder) | WordPress gostovanje Spletne strani, brezplačna izdelava in namestitev | Poceni letalske karte | Letalske karte | Poceni hoteli

Domene | Spletno gostovanje | Reseller gostovanje | EMAIL gostovanje
SSL certifikati | Spletne aplikacije na klik | Brezplačna spletna stran (Website Builder) | WordPress gostovanje
Spletne strani, brezplačna izdelava in namestitev | Poceni letalske karte | Letalske karte | Poceni hoteli